Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2011 по делу n А09-820/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

имущественных  прав по ставке  налога – 18%, в  сумме  2  873  руб.,  сумма  НДС – 517 руб.;

Всего по  строке 340  «Общая  сумма  НДС,  подлежащая  вычету»  - 0 руб., в    том числе: сумма налога, предъявленная  налогоплательщику при приобретении  на  территории РФ товаров  (работ, услуг), имущественных прав, подлежащих вычету –  0 руб.,  сумма  налога, уплаченная    налогоплательщиком  при  ввозе  товаров  на  таможенную территорию Российской  Федерации  - 0 руб.

Строка 4_020_02 «Налоговая база по реализации товаров» - в сумме 15 043 540 руб. 

Строка 4_020_04  «Налоговые вычеты по операциям реализации товаров, обоснованность применения налоговой ставки 0%, по которым документально подтверждена» - в  сумме 2  696 253 руб. 

Строка 4_010_05 «Сумма НДС, ранее исчисленная по операциям по реализации  товаров (работ, услуг) обоснованность применения налоговой ставки 0, по которым ранее не была  документально подтверждена» - 2  707 837 руб. 

Строка 4_010_06 «Сумма НДС, ранее  принятая к вычету  и  подлежащая  восстановлению» - 2 696 253  руб.  

Строка 4_030_00 «Итого сумма налога, исчисленная к  уменьшению  по данному  разделу» - в  сумме  2  707 837 руб. 

Между  тем, как установлено судом, сделки, совершенные в этот период  (октябрь  2007  года), были исследованы и оценены в ходе выездной налоговой   проверки деятельности  данного Общества за период с 01.11.2005 по 31.03.2008, по   результатам которой было принято решение №99 от 26.02.2009, обжалованное  налогоплательщиком  в Арбитражный суд  Брянской  области, решением которого от 23.07.2009 по делу №А09-3466/2009 ненормативный акт Инспекции от 26.02.2009 №99   признан   недействительным.

 Правомерность данного решения арбитражного суда подтверждена  постановлениями  апелляционной  и кассационной  инстанций.

 В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ  обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

 По смыслу данной нормы закона в ходе арбитражного производства не подлежат доказыванию и не допускают опровержения преюдициально установленные обстоятельства.

 Вышеназванное решение арбитражного суда в настоящее время вступило в законную силу, в связи с чем имеет преюдициальное значение для настоящего спора.

 В обоснование своей позиции по настоящему делу налоговый орган ссылается  на дополнительные доказательства, а именно: на экспертное заключение, свидетельские показания лиц, которые  обладают информацией о производственной деятельности ООО «МАК»,  а также на документы и опросы свидетелей по вопросу транспортировки сока в Республику  Беларусь.  

Согласно протоколам опроса свидетелей (Даниленко И.А., Киреенко И.П.,  Дикий  Е.В.), работающих на складе ООО «Стройметалл», рядом  со складом ООО «Стройметалл» располагалось предприятие  ООО «Мак». В период с августа по декабрь 2007 года ООО «Мак» работало в обычном режиме. На территорию  предприятия заезжал транспорт, но не более 1-2 машин в неделю, при этом машин  грузоподъемностью 20 т и более и машин типа фур никогда не видели. Шум   производственного оборудования  никогда с территории предприятия  не  доносился. Работу дизельного генератора тоже не слышали. Машины с цистернами на территорию и с территории данного Общества не  въезжали и не выезжали.

Письмом от 21.08.2009 №2-1710 администрация города Новозыбкова  сообщила, что от предприятия ООО «Мак» (г. Новозыбков, ул. Комсомольская, 109) в  радиусе 200 м нет полей фильтрации. Кроме того, данный район каждый  квартал посещается специалистом по охране окружающей природной среды администрации города, при  этом  при  посещении указанного района в период с августа 2007 года  по  январь 2008 года  отходов  от яблок обнаружено не  было.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельские показания работников оптового склада  алкогольной  продукции ООО «Стройметалл» (Даниленко,  Кириенко,  Дикого)  не могут являться достаточным основанием для установления отсутствия реальной хозяйственной деятельности ООО «МАК», так как эти свидетели подтвердили, что ворота ООО «МАК» были закрыты, забор сплошной, поэтому видеть что-либо конкретное они не могли, причем один из свидетелей  указал на то, что «что-то там делалось». 

Что касается письма от 21.08.2009 №2-1710 администрации города Новозыбкова, то необходимо отметить, что оно получено за рамками какой-либо проверки, а именно в ходе рассмотрения в суде дела №А09-3466/2009, что в силу ст.68 АПК РФ лишает его доказательной силы.

Что же касается экспертного заключения ООО «Независимый центр экспертиз», то суд первой инстанции признал его недопустимым по делу доказательством.

Иных дополнительных обстоятельств, препятствующих предоставлению  налогоплательщику  права  на  применение  0  %  ставки  налога  на добавленную стоимость, суду не представлено.

Между тем необходимо отметить, что факт реальной поставки товара в Республику  Беларусь подтвержден решениями как Арбитражного суда Брянской области от 23.07.2009 по делу №А09-3466/2009, так и Хозяйственного суда  республики Беларусь

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников  правоотношений  в  сфере экономики.

Представление  налогоплательщиком  в  налоговый  орган  всех  надлежащим  образом оформленных документов, предусмотренных  Кодексом,  в  целях  получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,  содержащиеся  в  этих  документах,  неполны,  недостоверны  и  (или) противоречивы.

Оценив в совокупности представленные сторонами документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявитель выполнил все условия, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов, а налоговый орган не представил доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном исключении судом из числа доказательств по делу результатов почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Нормами ст. 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Решением от 14.09.2010 №23 и.о. начальника МИФНС России №1 по Брянской области решил в срок до 14.10.2010 провести дополнительные мероприятия налогового контроля:  получить результаты почерковедческой экспертизы, опросить иных лиц, располагающих сведениями о доставке и переработке яблок, иные мероприятия, необходимые для выяснения обстоятельств дела. Данное решение получено директором ООО «МАК» Мачульским Н.В. 14.09.2010. 

При этом необходимо отметить, что почерковедческая экспертиза была назначена должностным лицом налогового органа не в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а ранее, в ходе проведения камеральной налоговой проверки.

В соответствии с положениями ст.95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь названной правовой нормой, не может согласиться с мнением налогоплательщика о том, что в рамках проведения камеральной налоговой проверки не может быть проведена, в частности, почерковедческая экспертиза.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

По смыслу положений п.п.6,7 ст.95 НК РФ проверяемое лицо должно быть ознакомлено Межрайонной ИФНС России №1 по Брянской области с постановлением о назначении экспертизы до направления материалов эксперту, поскольку права проверяемого лица, предусмотренные п.п. 1-3 п.7 ст.95 НК РФ, могут быть реализованы только до начала производства экспертизы.

Таким образом, указанные нормы устанавливают обязанность должностного лица налогового органа ознакомить проверяемое лицо именно с постановлением о назначении экспертизы как с процессуальным документом. 

Как установлено судом, в соответствии со ст.95 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводившее проверку, Губарева И.В. 16.07.2010 вынесла постановление о назначении почерковедческой экспертизы (т.2, л.134), которое не было вручено представителям налогоплательщика, что зафиксировано в протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении  почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав №1 от 16.07.2010 (т.2, л.135-136). При этом протокол не содержит ссылок на фамилии лиц, отказавшихся ознакомиться с названным документом.

При этом, как пояснил представитель Общества, о существовании данного протокола он узнал только из апелляционной жалобы.

В то же время в связи с отказом должностных лиц налогоплательщика от ознакомления с постановлением о проведении экспертизы названное постановление было направлено по почте в три адреса: по адресу проживания генерального директора Общества – Беларусь, г. Мозырь, В. Хоружей, 12/46; по юридическому адресу ООО «МАК» - г. Новозыбков, ул. Комсомольская, д.105; по адресу проживания и.о. генерального директора ООО «МАК» Гончарова В.В. Направленная корреспонденция по двум последним адресам была получена 21.07.2010, а заказное письмо в адрес генерального директора Мачульского Н.В. возвращено с отметкой «адресат выехал».

При этом уже 20.07.2010 Инспекция заключила договор об оказании экспертных услуг с ООО «Независимый экспертный центр», предметом которого явилось оказание экспертных услуг по камеральной налоговой проверке.

Таким образом, следует признать, что налогоплательщик был лишен возможности воспользоваться своими правами, предоставленными ему ст.95 НК РФ, поскольку заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;  представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта можно только в случае получения постановления о назначении экспертизы до момента  заключения договора с экспертом.

В последующем Инспекцией 02.08.2010 был получен запрос эксперта ООО «Независимый экспертный центр» о необходимости представления дополнительных документов с подписями Титановича К.И. (т.2, л.133).

Налоговый орган на запрос эксперта направил копию заявления о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Титановича К.И., которая была получена нарочным 05.08.2010, что подтверждается  отметкой на сопроводительном письме Инспекции от 03.08.2010 №02-06/014822.

Между тем в адрес Общества копия сопроводительного письма от 03.08.2010 №02-06/014822 была направлена только 10.08.2010, т.е. уже после окончания проведения экспертизы (07.08.2010), что также лишило Общество возможности при поступлении к эксперту новых документов с разрешения должностного лица налогового органа присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Ссылка налогового органа на то, что Общество 13.10.2010 было ознакомлено с результатами экспертизы, но при этом никаких возражений по факту ее проведения не заявило, не принимается апелляционным судом во внимание, так как указанное не свидетельствует о том, что в целом права Общества проведенной экспертизой нарушены не были.

Кроме того, необходимо отметить, что в постановлении Инспекции о назначении почерковедческой экспертизы, вынесенном 16.07.2010, указано на предоставление в распоряжение эксперта следующих документов: 1) договора №5 от 02.08.2007, спецификации №1-№4 к договору №5 от 02.08.2007; 2) товарных накладных №№220, 201, 201, 203, 204, 205, 206 от 01.10.2007, №№225, 226, 227, 228, 229, 230 от 05.10.2007; 3) счетов-фактур №282 от 01.10.2007, №297 от 08.10.2007, №324 от 18.10.2007, №304 от 12.10.2007? №349 от 23.10.2007; 4) протокола допроса свидетеля Гончарова В.В. от 15.07.2010. 

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции, в экспертном заключении в качестве сравнительного материала, представленного эксперту на экспертизу, указаны документы, отсутствующие в перечне