Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу n А68-6024/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

инстанции верно установлено, что Чулков В.В. на момент подписания договора займа от 19.09.2007 являлся единоличным исполнительным органом общества – генеральный директором, что подтверждается решением общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью «РКП», оформленного протоколом № 1 от 26.11.2002, приказом № 1 от 26.11.2002 и не оспаривается сторонами.

Таким образом, договор займа №07 от 19.09.2007, заключенный с одной стороны Чулковым В.В., а с другой стороны ООО «РКП», в соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» является сделкой с заинтересованностью, требующей в силу пункта 3 статьи 45 указанного Федерального закона одобрения решением общего собрания участников общества.

Подпунктом 15 пункта 8.3 Устава общества (в редакции от 04.01.06) решение о совершении сделки, в которой имеется заинтересованность, также отнесена к исключительной компетенции общего собрания участников.

В соответствии со статьей 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» лица, указанные в абзаце первом пункта 1 настоящей статьи, должны доводить до сведения общего собрания участников общества информацию, в том числе об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых они могут быть признаны заинтересованными.

Решение о совершении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении. Аналогичные положения закреплены и в пункте 8.9 Устава ООО «РКП»  (в редакции от 04.01.06).

По состоянию на 19.09.2007 участниками ООО «РКП» являлись : Киселева И.Н. с долей в уставном капитале в размере 10%;  Румянцева Н.С. с долей в уставном капитале в размере 20%;  Русанов А.В. с долей в уставном капитале в размере 20%;  Зякин Л.П. с долей в уставном капитале в размере 20%;  Играев Б.А. с долей в уставном капитале в размере 10%;  Губрий Г.Г. с долей в уставном капитале в размере 10% и Выборнова Ю.А. с долей в уставном капитале в размере 10% , что подтверждается изменениями в устав ООО «РКП», утвержденными решением общего собрания участников, оформленным протоколом от 06.08.2007 № 2 и не оспаривается сторонами (т.1, л.д.62).

В материалах дела имеются письменные пояснения Зякина Л.П. от 01.06.2011, Русанова А.В. от 02.06.2011, Румянцевой Н.С. от 02.06.2011, Губрий Г.Г. от 02.06.2011, Играева Б.А. от 03.06.2011, согласно которым уведомление о проведении общего собрания с повесткой дня о заключении договоров займа от 19.09.2007 и от 01.10.2008 они не получали, участия в собрании об одобрении сделки с заинтересованностью – договора займа от 19.09.2007 не принимали, какой-либо информацией о заключении договоров займа от 19.09.2007 и от 01.10.2008 не располагают (т.1, л.д. 46, 47, 48, 49, 50).

Ответчиком доказательства, подтверждающие проведение общего собрания участников по вопросу об одобрении договора займа от 19.09.2007 № 07 как сделки с заинтересованностью ни в суд первой, ни в суд второй инстанций не представлено.

Отсюда следует, что решение об одобрении оспариваемой сделки общим собранием участников ООО «РКП» не принималось.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель ответчика ни факт того, что оспариваемая сделка займа является сделкой с заинтересованностью, ни того, что надлежащего одобрения она не получала, не оспаривал.

Доказательств наличия последующего одобрения общим собранием участников ООО «РКП» оспариваемой сделки ответчиком суду не представлено.

Установив, что решение об одобрении договора займа участниками общества не принималось, в последующем не одобрялось, суд области правомерно пришел к выводу о несоблюдении при заключении договора от 19.09.2007 № 07 требований к совершению сделок с заинтересованностью, установленных статьей 45 ФЗ №Об обществах с ограниченной ответственностью».

В пункте 20 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключенная от имени общества генеральным директором (директором) или уполномоченным им лицом с нарушением требований, предусмотренных соответственно статьями 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", является оспоримой и может быть признана судом недействительной по иску общества или его участника.

Между тем, реализация этого права возможна в том случае, если оспариваемой сделкой нарушены права или охраняемые законом интересы участника общества и целью предъявленного иска является восстановление названных прав и интересов.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении №40 от 20.06.2007 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью», применяемом также в отношении обществ с ограниченной ответственностью, при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у общества или участников в результате ее совершения. При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы участников, повлекла ли эта сделка убытки для общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества.

Исходя из смысла изложенного,  отсутствие надлежащего решения компетентного органа управления обществом об одобрении сделки с заинтересованностью не является достаточным основанием для признания ее судом недействительной. Соответствующий иск может быть удовлетворен в том случае, если совершение сделки повлекло за собой возникновение неблагоприятных последствий для общества , что привело к нарушению прав и охраняемых законом интересов последнего, и целью обращения в суд является восстановление этих нарушенных прав и интересов.

При этом в процессе рассмотрения указанных дел бремя доказывания между сторонами распределяется следующим образом : на истца возлагается обязан доказать то, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы; доказательства же отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком. В случае установления арбитражным судом убыточности сделки для общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

Все вышеуказанные обстоятельства входят в предмет доказывания по настоящему спору.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, раскрывающей существо принципа состязательности участников арбитражного процесса, установлено, что  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом  статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает императивное правило, запрещающее подтверждать  обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, какими-либо  иными доказательствами.

Проверяя вопрос о наступлении неблагоприятных последствий для общества в результате совершения оспариваемого договора, суд апелляционной инстанции по ходатайству истца назначил судебную экспертизу, в которой ранее судом области ему было отказано.

Согласно заключению эксперта № 1-29/02-2012 СЭ от 29.02.2012 результаты проведенных расчетов в целом свидетельствуют о достаточной платежеспособности (то есть способности рассчитываться по обязательствам) ООО «РКП» без учета привлечения заемных средств по договору займа № 07 от 19.09.2007 по состоянию на 19.09.2007. Поэтому финансовой необходимости в привлечении средств на условиях договора займа № 07 от 19.09.2007 не имелось. На 19.09.2007 ООО «РКП» имело краткосрочные финансовые вложения в размере 6 700 000 руб., невыбранный лимит кредитных средств  в размере 5 762 575 руб. 87 коп., представляющий собой неиспользованные средства по кредитным договорам : № 045-259-9617 от 29.12.2006 в размере 3 380 494 руб. 58 коп., № 34/540-5 от 17.09.2007 в размере 2 382 081 руб. 29 коп., а также остатки денежных средств по счетам в сумме 1 920 000 руб. Таким образом, общий объем средств источников финансирования, которые могли быть направлены на пополнение оборотных средств и использованы для финансирования деятельности, по состоянию на 19.09.2007 составляли 14 382 575 руб. 87 коп. Неиспользование ООО «РКП» для финансирования деятельности указанной суммы косвенно свидетельствует об отсутствии финансовой необходимости в привлечении дополнительных заемных средств.  Экспертом установлено, что ООО «РКП» для финансирования уставной деятельности в 2007 году привлекало средства из кредитных организаций на срок до 1 года на пополнение оборотных средств. При этом годовые процентные ставки находились в диапазоне от 10% от 16% годовых. Произведя расчет расходов ООО «РКП», которые необходимо понести в результате выполнения условий договора займа № 07 от 19.09.2007 и дополнительных соглашений к нему, при допущении, что проценты начисляются на остаток долга (по аналогии с действующими кредитными договорами в течение 2007 года), а ставки, установленные дополнительными соглашениями применяются с даты их заключения, эксперт пришел к выводу, что сумма процентов, подлежащих начислению и выплате по условиям договора займа № 07 от 19.09.2007, составляет 6 049 103,03 руб.

Экспертным заключением также установлено, что денежные средства, полученные по договору займа № 07 от 19.09.2007 были израсходованы не на пополнение оборотных средств, а на операции, которые не являлись типичными для сложившейся финансово-хозяйственной деятельности ООО «РКП», а именно : на оплату недвижимости по договору с ОАО «Октава» 20.09.07 в сумме 4 000 000 руб. и 21.09.2007 в сумме 6 560 000 руб.; на оплату текущей задолженности поставщикам в сумме 9 940 000 руб. При этом недвижимость, приобретенная у ОАО «Октава» по договору от 20.09.2007 за 10 560 000 руб., была продана 18.12.2007 ООО «УниверсалЛизинг», однако полученные от продажи денежные средства,  которые были перечислены в период с 03 по 14 декабря 2009 года, в счет погашения спорного займа и процентов по нему направлены не были. Обращает внимание также и на тот факт, что за период пользования имуществом с 20.09.2007 по 18.12.2007 ООО «РКП» понесло определенные расходы : на электроэнергию, газоснабжение, компенсацию земельного налога. Что касается оставшихся 9 940 000 руб., то они были выплачены поставщикам раньше срока исполнения обязательств оплаты по ним.

Экспертом было выявлено также то обстоятельство, что в отсутствие решений собрания участников о выплате дивидендов, последние выплачивались из части прибыли, что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями. Согласно материалам дела фактически было выплачено участникам общества дивидендов на сумму 2 388 750 руб. и НДФЛ 243 000 руб. Вместе с тем, с учетом процентных платежей по оспариваемому договору займа, подлежащая распределению между участниками в качестве дивидендов чистая прибыль составила 2 531, 15 тыс. руб. Фактически же начислена к выплате дивидендов участникам была сумма в размере 2 631, 75 тыс. руб., из них удержан НДФЛ 9% в сумме 243 тыс. руб. Излишне уплаченные дивиденды в результате начисления процентов платежей по договору займа № 07 от 19.09.2007 составляют 100,6 тыс.руб. В результате искажения величины чистой прибыли в сторону увеличения, которая была направлена на выплату дивидендов, убыток ООО «РКП» составил 100,60 тыс.руб.

По результатам проведенного исследования эксперт пришла к следующим выводам : финансовая необходимость в привлечении денежных средств путем заключения договора займа № 07 от 19.09.2007 ООО «РКП» не существовала. Заключение указанного договора для истца не являлось экономически обоснованным. Неблагоприятные последствия в результате совершения договора займа № 07 от 19.09.2007 для ООО «РКП» наступили в виде не учета в бухгалтерском учете платежей по процентам в результате необоснованно длительного срока использования заемных средств, что также повлияло на формирование финансового результата ООО «РКП» за 2007 год. Договор займа для ООО «РКП» является убыточным. В результате искажения величины чистой прибыли в сторону увеличения, которая была направлена на выплату дивидендов, убыток ООО «РКП» составил 100,60 тыс. рублей. Сумма излишне начисленного налога на прибыль в бюджет составила 123,43 тыс.рублей. Расходы по процентам по договору займа № 07 от 19.09.2007 на дату совершения продажи недвижимого имущества  превысили прибыль от сделки по ее приобретению и последующему отчуждению на 104,16 тыс.руб. Размер ущерба, причиненного ООО «РКП», договором займа № 07 от 19.09.2007 составил 1 047,694 тыс.руб.

После завершения производства экспертизы и поступления заключения эксперта в суд, ответчиком в судебном заседании 02.03.2012 был заявлен отвод эксперту Сафроновой Е.Г., а также о признании заключения недопустимым доказательством.

Рассмотрев данное заявление судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Исходя из указанных процессуальных норм, право на отвод эксперта может быть реализовано участвующими в деле лицами при назначении судебной экспертизы, а не после ее проведения и представления заключения эксперта в суд.

Из материалов дела видно, что при назначении экспертизы и поручении ее производства Сафроновой Е.Г. отводов данному эксперту заявлено не было.

Не реализовал предоставленное ему процессуальным законодательством  право на заявление отвода эксперту ответчик и  в период проведения экспертизы.

Вместе с тем о кандидатуре Сафроновой Е.Г.,  предложенной истцом  в качестве эксперта, истец узнал в судебном заседании 16.02.2012, в котором истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы и названа кандидатура эксперта Сафроновой Е.Г. Следовательно, с этого момента у ответчика было достаточно времени для получения из сети Интернет сведений, на которые он опирается в своем отводе. Каких-либо препятствий в этом у ответчика не могло быть, поскольку данная сеть общедоступна, а представленная ответчиком