Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу n А68-6024/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

информация не является закрытой и не требует принятия особых мер к ее получению.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

В данном случае ходатайство ответчиком заявлено после назначения и проведения экспертизы, получения ее результатов.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик в нарушение названных требований процессуального законодательства не представил доказательств того, что он не имел объективной возможности заявить отвод эксперту в установленные законом сроки.

При таких условиях ходатайство об отводе эксперту Сафроновой Е.Г. не может быть рассмотрено и подлежит отклонению.

Такой подход соответствует сложившейся судебной практике : постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.11.2008 № А78-6570/07-Ф02-5414/08, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.12.2011 по делу № А10-791/2010, постановление ФАС Уральского округа от 10.08.2010 по делу № А50-25590/2009, постановление ФАС Уральского округа от 13.12.2010 по делу № А60-62077/2009-С1.

Подлежит отклонению и довод ответчика о том, что заключение эксперта, подготовленное Сафроновой Е.Г., является  недопустимым доказательством по делу.

Заявляя о недоверии эксперту Сафроновой Е.Г. ответчик указывает на то обстоятельство, что согласно записям в трудовой книжке Сафронова Е.Г. работает в ООО «Консалтинг и оценка», директором которого является Крючков А.Н., выступающий представителем ООО «РКП» по данному делу. Данные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о служебной зависимости эксперта и ее необъективности.

В соответствии с ч.1 ст.23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Основаниями для отвода эксперта являются личная, прямая или косвенная заинтересованность эксперта в исходе дела, а также нахождение (в настоящем или прошлом) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Доводы заявителя о том, что заключение эксперта Сафроновой Е.Г. необъективно и не соответствует требованиям статей 21 и 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с зависимостью эксперта от истца, подлежат отклонению исходя из следующего.

Статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление от 20.12.2006 N 66) разъяснено, что, при вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями названных законов, так и положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. В силу пункта 3 названного постановления при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В определении суда от 24.02.2012 о назначении экспертизы все вышеперечисленные сведения содержатся.

Доказательств того, что эксперт Сафронова Е.Г. по своей квалификации не может проводить назначенную судом экспертизу, а также провел ее некомпетентно или предвзято, ответчиком не представлено.

Определение от 24.02.2012 о назначении по делу судебной экспертизы в соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержит предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В деле имеется также расписка эксперта от 24.02.2012 о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд в соответствии с ч.1-4 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства, в том числе заключение эксперта, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судебной коллегией установлено, что проведенная Сафроновой Е.Г. экспертиза соответствует требованиям ст.ст.82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные ч.2 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным. В нем указаны нормативные и методические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов арбитражного дела и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Ознакомившись с заключением эксперта, ответчик ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений относительно подготовленного им заключения не заявил, не заявил он и ходатайство о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.

Правильность и полноту выводов эксперта Сафроновой Е.Г. относительно убыточности совершенной сделки ответчик надлежащими доказательствами также не опроверг.

Представленное в судебном заседании 05.03.2012 экспертное заключение таким доказательством признано быть не может.

Во-первых, данное заключение не является экспертным, поскольку проведено не в рамках настоящего дела, проведение экспертизы               Кобозевой Н.В. суд не поручал.

Во-вторых, данный документ представлен в нарушение требований статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допускающей представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции без указания уважительности причин, препятствующих его представление в суд первой инстанции. Данный документ не был предметом оценки и исследования суда области, поскольку создан 24.02.2012. Делая данное заключение, Кобозева Н.В. подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ не дала. Обращает внимание также то обстоятельство, что данное заключение произведено только на основании копий отчетов о прибылях и убытков  и бухгалтерских балансах за период с 2007 по 2010 года ООО «РКП» , не подписанных ни директором, ни гл.бухгалтером общества. Указано, что данные документы заверены, однако конкретизацию лица, их заверившего, заключение не содержит. Помимо этих документов, исследовались копии договора займа от 19.09.2007 № 07 и дополнительных соглашений к нему, платежные поручения о дивидендах, справка о кредитных обязательствах ООО «РКП» на 19.09.2007 без даты ее совершения, копии решений Тульского арбитражного суда по делам №№А68-30303/2008-3035/2008 и сведения о кредитных обязательствах ООО «РКП», представленные с ходатайствами о приобщении доказательств от 21.02.2012 и 24.02.2012 без указания лица, их заявившего. Таким образом, заключение проводилось по документам, часть из которых невозможно идентифицировать. Выводы, содержащиеся в заключении носят общий поверхностный характер, основаны на сведениях, без указания источника их извлечения, ничем не подтверждены, не содержат перечень методических и нормативных документов, на основании которых исследование проводилось. По своей сути заключение, представленное ответчиком, не опровергает выводы, сделанные экспертом Сафроновой Е.Г.

Что касается письменных возражений ответчика на заключение эксперта Сафроновой Е.Г., представленных в судебное заседание 0503.2012, то они подлежат отклонению, поскольку сводятся к указанию на то, что некоторые выводы эксперта не содержат ссылок на конкретные нормы Налогового кодекса Российской Федерации. По существу возражения сводятся к анализу норм налогового законодательства  и положений по бухгалтерскому учету, даются понятия тех или иных терминов, что не опровергает выводов эксперта и не влияет на их правильность. 

Отсюда следует, что ответчиком надлежащих доказательств, опровергающих,  сделанные экспертом Сафроновой Е.Г. выводы, не представлено.

Статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепила императивное правило о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При такой совокупности обстоятельств, заключение эксперта Сафроновой Е.Г. № 1-29/02-2012 СЭ от 29.02.2012 признается судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством по делу. Аналогичная правовая позиция изложена в определении ВАС РФ от 25.02.2011 N ВАС-2120/11 по делу N А40-119344/09-132-811, в постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.08.2011 по делу № А32-45612/2009, постановление ФАС Поволжского округа от 01.12.2011 по делу N А55-18204/2010.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание также на правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25-03.20008 № 6-П, согласно которой арбитражный суд, разрешая вопрос о том, имеются ли в конкретном деле легитимные основания, позволяющие сомневаться в беспристрастности лица, содействующие осуществлению правосудия, и принимая во внимание мнение лиц, заявивших отвод, исходит из того, что не само по себе мнение играет решающую роль, - решающим является то, могут ли возникшие опасения считаться объективно обоснованными.

Доказательств, свидетельствующих о  личной, прямо или косвенной заинтересованности эксперта Сафроновой Е.Г.  в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в ее беспристрастности, ответчиком не представлено.

Судебная коллегия отмечает также то обстоятельство, что в определении от 24.02.2012 о назначении судебной экспертизы нет сведений о выборе в качестве экспертной организации ООО «Консалтинг и оценка» и привлечении в качестве эксперта работника данной организации  Сафроновой Е.Г. В определении указано, что проведение экспертизы поручается негосударственному эксперту индивидуальному предпринимателю  Сафроновой Е.Г.

Более того, в деле имеются доказательства о том, что с 22.02.2012 Сафронова Е.Г. не является работником ООО «Консалтинг и Оценка» в связи с увольнением по собственному желанию (заявление от 08.02.2012).

Необходимо также отметить, что при принятии настоящего постановления судебной коллегией учитываются все представленные в дело доказательства в их совокупности, заключение эксперта в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовано наряду с другими доказательствами.

Так, в деле имеется ряд кредитных договоров, заключенных ООО «РКП» с филиалом «Тульский» ООО КБ «АРЕСБАНК», а также с АК Сберегательный банк РФ, из которых следует, что в период с 01.01.2007 по 31.12.2007 обществом было заключено кредитных сделок на общую сумму более 250 000 000 руб. с годовыми процентными ставками от 10% до 16%. Все кредиты погашались во время, необходимость в дополнительных заемных денежных средствах   у общества по состоянию на 19.09.2007 отсутствовала. Исходя из имеющихся в деле справок о финансовых остатках товара на складах, подписанных генеральным директором Чулковым В.А. по состоянию на 30.09.2007 и на 26.10.2007 у ООО «РКП» постоянно имелись остатки в большом размере 143 418 760 руб. и 143 426 878 руб. соответственно. Согласно справке ООО «РКП» от 25.05.2011,  подписанной генеральным директором Сидоровым А.Е. по состоянию на 19.09.2007 запасы готовой продукции составляли 138 725  тыс. руб. Данные документы подтверждают, что предприятие вело активную хозяйственную деятельность по реализации алкогольной продукции, имеющего сроки реализации и покупательский спрос, которая финансировалась за счет краткосрочных заемных обязательств и не требовало дополнительного финансирования на основе долгосрочных вложений.

Данные выводы основаны на исследовании судом бухгалтерских документов общества, процентных ставок по кредитным договорам, заключаемым в спорный период банками, оценке размера процентной ставки, установленной по спорному договору.

Выводы эксперта подтверждаются также письменным отчетом ООО «АудитСоюз» по проведенному анализу финансовых результатов деятельности ООО «РКП» от 04.10.2011 (т.4,