Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.05.2012 по делу n А62-982/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

тем, несмотря на выявление 6 недостатков работ, в разделе 2.3 экспертного заключения экспертами определена стоимость  всего двух выявленных недостатков.

Указанные экспертами субъективные суждения о целесообразности выполнения  работы в нарушение технического задания и наличии в результате работ недостатков, по их мнению, не препятствующих использованию результата, не могут быть приняты судом, поскольку перед экспертами ставились конкретные вопросы, на которые следовало дать однозначные ответы без  выводов о целесообразности использования  тех или иных способов работы. При таких обстоятельствах, учитывая отражение в экспертном заключении перечня недостатков и отсутствие  стоимости  большей их части, суд апелляционной инстанции  не может признать доказанным  факт надлежащего выполнения ответчиком работ. При этом судебная коллегия отмечает, что  ответа на четвертый вопрос экспертизы о стоимости  фактически выполненного объема работ без учета недостатков экспертами не дано. 

В то же время сам по себе  установленный экспертизой факт  несоответствия  выполненных работ требованиям технического задания является достаточным для вывода о ненадлежащем выполнении  ответчиком  своих обязательств. Тем более что пунктом 4.1 муниципального контракта предусматривалась обязанность исполнителя  обеспечить выполнение работ  надлежащего качества в объеме, соответствующем техническому заданию, и в сроки,  предусмотренные контрактом.

Таким образом, проведенной по делу экспертизой установлен факт  выполнения работ ненадлежащего качества (наличие 6 недостатков). В связи с этим вопрос права (отсутствие оснований для оплаты ненадлежаще выполненных работ) решается судом исходя из оценки  соответствующего  факта.

Судебная коллегия отмечает также и то, что  недостатки в выполненной работе были отражены и в представленном ответчиком суду апелляционной инстанции заключении специалиста – ООО «Стройтехиндустрия» (т. 7, л. д. 2-84).

Так,  из данного заключения следует, что при разработке проекта благоустройства  прилегающей территории к зданиям обществом не были учтены  требования  пункта 7.6.4 технического задания: ограждение  тротуаров,  озеленение, скамьи, фонари (т. 7, л. д. 23).   

Довод  ответчика о том, что, в любом случае,  ему должна быть оплачена часть работ, без учета недостатков, не может быть принят апелляционной инстанцией.

Как правильно указал арбитражный суд,  исходя из конкретных условий договора и характера работы, интерес заказчика заключался  в  получении всего ее результата полностью, а не его части. При этом таким результатом  должна была стать  концепция колористического решения  фасадов зданий, что предполагает наличие  ведущего конструктивного  принципа деятельности в целом ко всем  зданиям, расположенным на территории   г. Смоленска. Частичное выполнение работ не позволит  создать общую концепцию. В связи с этим довод  общества о согласовании заказчиком колористического решения фасадов  25 зданий по                               ул. Дзержинского в г. Смоленске не принимается апелляционной инстанцией. 

Судебная коллегия отмечает также и то, что ответчиком не доказан факт возможного использования    переданной им  части выполненной работы в дальнейшей деятельности, а утверждение общества о том, что такое использование фактически имело место путем передачи результата работы другому подрядчику,  документально не подтверждено.

Ссылка  общества на  пункт 9.5  муниципального контракта,  предусматривающего оплату заказчиком  фактически выполненного объема работ,  подлежит отклонению.

Указанным пунктом предусмотрена оплата  фактически выполненных исполнителем работ в случае  расторжения контракта по причине  невозможности  или нецелесообразности выполнения работ.

В данном случае первоначальный иск о расторжении  муниципального  контракта основывался на обстоятельстве  существенного нарушения  исполнителем  условия договора – срока выполнения работ.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что  такое нарушение обусловлено действиями самого  общества: с одной стороны, оно, заявляя о непредставлении ему исходных данных (топографической съемки), указало на невозможность  выполнения работ. С другой стороны ответчик продолжал выполнять  работы, представлял на согласование  уполномоченным органам  документацию; получив замечания, предпринимал попытки их устранения. При этом о приостановлении работ  общество не заявляло. Заказчик же  не отказывался от приемки результата работ  при условии  устранения выявленных недостатков  (к моменту истечения срока выполнения работ  им было предложено  устранить выявленные недостатки, и лишь в  противном случае – расторгнуть контракт).  

Заявленное истцом по встречному иску  в суде апелляционной инстанции ходатайство об уточнении исковых требований подлежит отклонению. По существу данное ходатайство является заявлением об уменьшении встречных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 266 Кодекса в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила  об изменении размера исковых требований.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о  его незаконности и необоснованности.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб., а также оплате экспертизы подлежат отнесению на  ответчика – ООО «ГеоПроектСтрой».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                            П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23 декабря                2011 года по делу № А62-982/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через  арбитражный суд  первой  инстанции.

  Председательствующий судья

Л.А. Капустина

  Судьи

Ю.А. Волкова

Н.В. Заикина