Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А09-8581/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с ООО «Пересвет» и                               ООО «Флора», но в отношении меньших сумм, имели место и в другие периоды.          Таким образом, как справедливо указал суд первой инстанции, из анализа отчетов агента (ООО «Резерв) по исполнению спорных агентских договоров, карточек счетов бухгалтерского учета 76.5 и 004, а также банковских выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Резерв» следует, что перечисление заявителем денежных средств в адрес ООО «Пересвет»,  ООО «Вектор», ООО «Флора» и               ООО «Меркурий» не связано с реальным движением товаров.

Кроме того, в силу подпунктов 81 и 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона     № 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (действовавшего в период спорных отношений) заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов требует обязательного наличия лицензии.

Порядок лицензирования заготовки, переработки и реализации лома цветных  и черных металлов, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями определен Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации № 766 от 14.12.2006.

В соответствии с пунктом 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов являются: наличие у соискателя лицензии (лицензиата) на каждом объекте осуществления лицензируемой деятельности в собственности или на ином законном основании земельного участка, зданий, сооружений, оборудования, инвентаря, технической документации, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности и соответствующих установленным требованиям; наличие у соискателя лицензии (лицензиата) в собственности или на ином законном основании не менее чем на одном объекте осуществления лицензируемой деятельности в пределах территории субъекта Российской Федерации: лаборатории для определения химического состава лома цветных металлов, соответствующей установленным требованиям; пресса для пакетирования лома цветных металлов; наличие у соискателя лицензии (лицензиата) работников, имеющих необходимую квалификацию для осуществления лицензируемой деятельности; соблюдение лицензиатом технологии заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, соответствующей установленным требованиям; соблюдение лицензиатом Правил обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения, утвержденных в соответствии со статьей 13.1 Федерального закона «Об отходах производства и потребления».

Согласно письму Комитета природопользования и охраны окружающей среды, лицензирования отдельных видов деятельности Брянской области от 10.11.2010                          № 1625-ОИ-КП ООО «Пересвет» лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома цветных металлов, а также заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов не выдавались.

Из материалов дела также следует, что в проверяемый период у ООО «Флора» имелись лицензии  на осуществление заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов от 19.11.2009 БРН ЦМ 08578 и на осуществление заготовки, переработки и реализации лома черных металлов БРН ЧМ 08577 от 19.11.2009, место осуществления деятельности: Брянская область, Унечский район, д. Новые Ивайтенки, установлено относительно ориентира трасса Брянск-Гомель (столовая); у              ООО «Вектор» имелись лицензии  на осуществление заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов от 25.01.2010 БРН ЦМ 08567 и на осуществление заготовки, переработки и реализации лома черных металлов от 21.01.2010  БРН ЧМ 08566. Кроме того, в материалах дела имеется копия решения  Комитета природопользования и охраны окружающей среды, лицензирования отдельных видов деятельности Брянской области                   от 02.09.2009 № 58  о предоставлении ООО «Вектор» лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов регистрационный номер БРН ЧМ 08566, место осуществления деятельности: Брянская область, Унечский район, д.Новые Ивайтенки, установлено относительно ориентира трасса Брянск-Гомель (столовая); у ООО «Меркурий» имелись лицензии  на осуществление заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов от 30.11.2009 БРН ЦМ 08580 и на осуществление заготовки, переработки и реализации лома черных металлов от 30.11.2009  БРН ЧМ 08579, место осуществления деятельности: Брянская область, г. Унеча, ул. Залинейная, 1              (с 30.11.2009).

При этом из материалов дела следует, что в подтверждение своего соответствия лицензионным требованиям и условиям в части наличия у лицензиата необходимого оборудования, инвентаря, пресса для пакетирования лома металлов ООО «Вектор»,                  ООО «Флора», ООО «Меркурий» и ООО «Резерв» представляли сведения об одном и том же оборудовании: в отношении рентгеновского флуоресцентного спектрометра «Альфа 2000»А, заводской номер 7195, представлены свидетельства о поверке за одним и тем же номером 99578, выданные ООО «Флора» от 20.10.2009, ООО «Вектор» от 23.08.2009,             ООО «Меркурий» от 10.11.2009 и ООО «Резерв» от 23.04.2009; в отношении весов настольных циферблатных РН-6Ц 13У, заводской номер 7993, представлены свидетельства о поверке за одним и тем же номером 103781, выданные ООО «Флора» от 15.10.2009, ООО «Вектор» от 22.08.2009, ООО «Меркурий» от 10.11.2009 и ООО «Резерв»                            от 22.04.2009; в отношении весов электронных 2 СКП с инд. CI-2001 А, заводской номер 0607062 051214131, представлены свидетельства о поверке за одним и тем же номером 103779,  выданные ООО «Флора» от 15.10.2009 и ООО «Вектор» от 22.08.2009; в отношении весов автомобильных АЦ-30, заводской номер 6954, представлены свидетельства о поверке за одним и тем же номером 107812 от 05.10.2009, выданные             ООО «Флора», ООО «Вектор», ООО «Резерв»; в отношении дозиметра ДРГ-01Т, заводской номер 0156, представлены свидетельства о поверке за одним и тем же номером 107811, выданные ООО «Флора» от 20.10.2009, ООО «Вектор» от 05.10.2009; в отношении радиометра СРП-68-01, заводской номер 1285, представлены свидетельства о поверке за одним и тем же номером 99577, выданные ООО «Меркурий» от 10.11.2009 и ООО «Резерв».

Поскольку места осуществления деятельности ООО «Резерв», указанные в приложениях к лицензиям БРН ЧМ 08551 и БРН ЦМ 08550 и ООО «ТехноИнвест» (приложение к лицензии БРН ЧМ 08539), не совпадают с местами осуществления  деятельности, указанной в лицензиях  ООО «Вектор», ООО «Флора» и ООО «Меркурий», то, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, совместное использование вышеперечисленного оборудования данными лицами исключается.           В соответствии с Положениями о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных и черных металлов лицензиат обязан иметь необходимое оборудование, инвентарь на каждом объекте осуществления лицензируемой деятельности.             Из вышеприведенного анализа лицензионных дел ООО «Вектор», ООО «Флора» и ООО «Меркурий» судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что указанные юридические лица фактически не имели оборудования, необходимого для осуществления лицензируемой деятельности, а для получения соответствующих  лицензий представили недостоверные сведения.

Судом первой инстанции также справедливо отмечено, что в материалах лицензионных дел указанных лиц в нарушение подпункта «г» пункта 5 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных и черных металлов отсутствуют копии документов (дипломы, аттестаты, свидетельства), подтверждающие квалификацию работников соискателя лицензии.

В то же время в материалах лицензионного дела ООО «Резерв» имеются все необходимые документы, предусмотренные  вышеуказанными Положениями о лицензировании, в том числе и документы, подтверждающие квалификацию работников каждого заготовительного участка.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО «Пересвет», ООО «Флора», ООО «Вектор», ООО «Меркурий» не обладали необходимым оборудованием, складскими помещениями, транспортными средствами, техническим персоналом и, соответственно, не могли фактически осуществлять деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов. В то же время ООО «Резерв» имело все необходимые условия для осуществления такой деятельности.             Судом первой инстанции также обоснованно приняты во внимание показания Бойченко А.В. (являвшегося в проверяемый период директором ООО «Пересвет» и                 ООО «Вектор»), зафиксированные в протоколе допроса свидетеля от 06.12.2010 № 301,  согласно которым в качестве учредителя и директора ООО «Пересвет» и ООО «Вектор» он выступал по просьбе Брянского А.Ю. (директора ООО «Резерв»), при этом организация ООО «Резерв» Бойченко А.В. неизвестна, о заключении каких-либо договоров с ООО «Резерв» он не знает, фактического участия в хозяйственной деятельности ООО «Пересвет» и  ООО «Вектор» не принимал, а лишь подписывал бухгалтерские и банковские документы, представлявшиеся ему Брянским А.Ю.

Сам же Брянский А.Ю., являвшийся одновременно директором ООО «Резерв» и ООО «Флора», также  допрошенный в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля, на все вопросы, касающиеся хозяйственной деятельности ООО «Резерв» и ООО «Флора» и взаимоотношений между  ними, ответил «не помню» (протокол допроса свидетеля № 328 от 24.01.2011).

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные сторонами в обоснование своих позиций доказательства  в совокупности и взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные агентские договоры являются мнимыми, а действия налогоплательщика –направленными на необоснованное получение налоговой выгоды в результате неправомерного применения упрощенной системы налогообложения во втором полугодии 2009 года.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод Межрайонной ИФНС России № 8 по Брянской области о наличии у  ООО «Резерв» обязанности по уплате налога на прибыль организаций, пени за несвоевременную уплату единого налога, связанного с применением упрощенной системы налогообложения, налога на прибыль и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за их неполную уплату по спорным сделкам.

В то же время судом первой инстанции при проверке правильности доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 1 полугодие 2009 года, правомерно  из денежных сумм, учтенных налоговым органом в составе дохода, подлежащего налогообложению, исключены денежные средства, не связанные с оплатой товара, полученного Обществом по агентским договорам, признанным мнимыми сделками, а также агентское вознаграждение по иным агентским договорам, факт получения которого Обществом в первом полугодии 2009 года Инспекций не был доказан.

При проверке правильности доначисления налога на прибыль за спорный период, судом первой инстанции также правомерно из состава доходов, учтенных Инспекцией, исключена стоимость реализации товара, полученного ООО «Резерв» от принципалов ООО «Торговый дом Макситрон», ООО «ТехноИнвест», ООО «Экрус», ООО «Лаки-Инвест», поскольку агентские договоры с указанными лицами в ходе выездной налоговой проверки не переоценивались.

Исходя из размера налога на прибыль, доначисление которого признано судом правомерным, суд первой инстанции обоснованно сделал перерасчет размера штрафа по статье 119 НК РФ по налогу на прибыль (с учетом произведенного налоговым органом уменьшения штрафных санкций в 2 раза), в связи с чем правомерно признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Брянской области № 39 от 30.06.2011  в части привлечения к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 8 260 руб. и по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 74 341 руб.

Ссылку Общества в обоснование своей позиции на то, что указание в договорах на последующую реализацию ООО «Резерв» металлолома и приемо-сдаточных актах, что данный товар является собственностью Общества, не имеет доказательственного значения, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, поскольку в случае, если бы товар реализовывался Обществом  в рамках агентских договоров, то в силу        положений ст. 996 ГК РФ собственниками реализуемого металлолома были бы указаны Принципалы. Кроме того, данное обстоятельство оценивалось судом первой инстанции в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами.

Довод Общества о допущенных Межрайонной ИФНС России  № 8 по Брянской области нарушениях процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку к экземпляру акта выездной налоговой проверки были приложены копии документов на     75 листах, тогда как согласно тексту акта от 26.05.2011 № 39 приложения к нему составили документы на 3 136 листах, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом установлено,