Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А23-3937/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д. 1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

25 июня 2012 года

Дело № А23-3937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена   21 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме    25 июня 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Стахановой В.Н., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства конкурентной политики и тарифов по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области                                       от 29 февраля 2012 года по делу № А23-3937/2011 (судья Носова М.А.).

В заседании приняли участие представители:

от Министерства конкурентной политики и тарифов по Калужской области – Фондикова М.Ю., заместитель начальника управления государственного заказа (доверенность от 12.01.2012 № нВ-02/42-12, удостоверение); Нагаева Л.В., начальник отдела методологии, анализа и контроля (доверенность от 12.01.2012 № нв-02/47-12, удостоверение);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области: Прысева Ю.А., ведущий специалист-эксперт (доверенность от 10.01.2012 № 2д, удостоверение); Чуриков М.А., специалист-эксперт (доверенность от 10.01.2012 № 3д, удостоверение).

Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Министерство конкурентной политики и тарифов по Калужской области (далее – заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – ответчик, Управление) о признании незаконными пунктов 1,3 решения от 07.07.2011 и недействительным предписания от 07.07.2011 № 1 (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, Министерство конкурентной политики и тарифов по Калужской области обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционной суд, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель государственного казенного учреждения «Топливообеспечение» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в порядке, предусмотренном ст. ст. 121-123 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителя третьего лица не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, ООО «Проектный институт «Рязаньагропромпроект» обратилось в УФАС по Калужской области с заявлением на действия государственного заказчика КОГУ «Топливообеспечение», уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области, выразившиеся во включении в состав одного лота большого количества объектов, территориально расположенных в разных муниципальных образованиях, технологически и функционально не взаимосвязанных между собой, по открытому аукциону № 815/2010.

Указанное обращение явилось основанием для возбуждения антимонопольным органом дела № 02-21/2011 по признакам нарушения КОГУ «Топливообеспечение» и Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области нарушений частей 1, 3 статьи 17 Федерального закона от26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в части осуществления действий, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции путем укрупнения лотов посредством объединения в один лот объектов, имеющих различное технологическое и функциональное назначение, что может привести к ограничению количества претендентов на участие в аукционе.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 02-21/2011 УФАС по Калужской области вынесено решение от 07.07.2011, которым Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области признано нарушившим                                  ч. 2 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, путем совершения действий, приводящих к ограничению доступа к участию в торгах посредством разработки и утверждения документации об аукционе № 815/2010а,  ограничивающей круг участников (потенциальных участников) торгов (т. 1, л. 21-26).

Министерству конкурентной политики и тарифов Калужской области выдано предписание от 07.07.2011 № 1, которым предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем недопущения разработки и утверждения документации об аукционах, ограничивающей доступ к участию в торгах, проводимой в рамках областной целевой программы «Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме «Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года» (т. 1, л. 27).

Не согласившись с пунктами 1,3 названного решения и указанным предписанием, Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) не содержит требований к порядку формирования лотов, вместе с тем, доказательств обоснованности образования по открытому аукциону № 815/2010а двух лотов с включением объектов по 19 и по 69 с начальной (максимальной) ценой 9 395 500, 00 руб. и 39 358 800, 00 руб. министерство не представило.

При этом суд посчитал, что укрупнение лотов по объектам, территориально удаленным по разным районам Калужской области ведет к увеличению максимально (начальной) цены каждого лота и, как следствие, увеличение суммы обеспечения заявок потенциальных участников аукциона, что оказывает отрицательное влияние на конкурентную среду на определенном товарном рынке и влечет вытеснение хозяйствующих субъектов, не обладающих большими свободными финансовыми средствами способных выполнить требование об обеспечении исполнения контракта и заявки.

Поскольку названный открытый аукцион признан несостоявшимся (согласно протоколу рассмотрения заявок от 01.03.2011), так как подана одна заявка по каждому из двух лотов, то суд первой инстанции посчитал, что снижение стоимости работ по каждому из заявленных лотов не достигнуто, в связи с чем нарушен принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств при проведении данного аукциона.

При этом суд пришел к выводу о том, что в действиях министерства имеются нарушения ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 189 и 200 АПК РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами положений антимонопольного законодательства», антимонопольный орган обязан доказать в арбитражном суде факт нарушения соответствующим органом требований, в частности части 2 статьи 17 Закона                         № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ названный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе по недопущению, ограничению, устранению конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 2 названной статьи целями данного Закона являются, в частности, обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Одно из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о защите конкуренции - влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 Закона.

Согласно приведенной норме конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, поскольку ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление состава участников с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды на этом рынке.

Согласно части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - размещение заказа), в частности, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ).

Таким образом, из системного толкования названных законов следует, что выполнение всех требований, установленных законодателем к проведению торгов, в том числе и аукциона, является гарантией обеспечения и развития добросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 32 Закона № 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона регламентирован главой 3 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается настоящим Законом в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положений п. 1 ст. 1 Закона № 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом определяющим фактором при формировании лотов является потребность заказчика.

Таким образом, заказчик при размещении заказа наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а