Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 по делу n А62-6443/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

следующего.

            Во-первых, согласно ст. 57, 58 УПК РФ эксперт не вправе самостоятельно собирать образцы для исследования. Таким образом, за достоверность и подлинность подписей, представленных на экспертизу, несет ответственность инициатор проведения экспертизы. Как правило, для сравнительного исследования из представленных подписей выбираются подписи, заверенные третьими лицами (нотариус, следователь, инспектор и т.д.). Действительно, как усматривается из материалов дела, образцы подписей у Буркова А.А. (директор ООО «Виаком»), у Буровцева О.В. (директор ООО «Олви»), а также у          Кретова Д.В. (директор ООО «Аргус Сервис») не отбирались ввиду их неявки в налоговые органы и их нахождения в розыске.

            В то же время в распоряжение эксперта были представлены регистрационные дела названных юридических лиц с заявлениями о государственной регистрации данных обществ, содержащих подписи указанных лиц, заверенные нотариально. 

  В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. 

  Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

  На основании изложенного  заключение эксперта от 02.06.2011 № 40/2011 может быть принято в качестве доказательства факта подписания спорных документов от имени   Буркова А.А., Бурцова О.В. и Кретова Д.В. неустановленными лицами, поскольку предметом исследования являлись подлинники первичных документов, изъятых у налогоплательщика, а в качестве свободных образцов – как подлинные документы, так и копии документов, часть из которых заверена нотариусом.

  Во-вторых, представленное Обществом в судебное заседание суда первой инстанции  заключение независимого специалиста Института независимых исследований № 12-IX-П от 16.03.2012, утвержденное доктором юридических наук, профессором, академиком РАЕН Белкиным А.Р., должно оцениваться судом в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами в порядке ст. 71 АПК РФ.

            Из данного заключения усматривается, что содержание основной части исследования «Заключение эксперта» при решении вопросов по существу имеет существенные недостатки, а также экспертные ошибки, а отдельные промежуточные результаты и выводы вызывают сомнения в их достоверности. Между тем данное заключение не содержит конкретных нарушений со ссылкой на законодательно установленную методику.

            При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что такой методики проведения почерковедческого исследования не имеется, а единый научно-методический подход к экспертной практике носит исключительно рекомендательный характер.

            В суде первой инстанции был опрошен эксперт Харламенков В.И., который пояснил, что при проведении почерковедческой экспертизы им использовалась методика количественной оценки выявленных общих и частных признаков, при производстве экспертизы была использована литература, отраженная в экспертном заключении. 

             По какой причине подобный подход не мог быть применен экспертом, в заключении независимого специалиста Института независимых исследований не отражено.

   Не соглашаясь с мнением суда первой инстанции и Общества о том, что заключение эксперта не может быть признано допустимым доказательством по делу, суд апелляционной инстанции исходит из того, что закон, требуя от эксперта представления объективного заключения, которое дается вне зависимости от интересов участников отношений, органов и лиц, назначивших экспертизу, в условиях запрета давления на эксперта, предоставляет последнему право отказаться от проведения экспертизы.

Отказ должен быть письменным, мотивированным и соответствовать положениям законодательства. Он направляется лицам и органам, назначившим экспертизу. Обоснование (мотивированность) отказа может отражать личную неосведомленность эксперта, данные о том, что объекты исследования непригодны для изучения; материалы дела недостаточны и эксперту отказано в дополнении материалов дела; современный уровень науки не позволяет ответить на заданные вопросы (статья 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», пункты 4, 5, 8, 9 статьи 95 НК РФ).

  Из заключения эксперта № 40/2011 не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписи.

  Напротив, заключение эксперта от 02.06.2011 № 4-/2011, как того требует пункт 8 статьи 95 НК РФ, содержит описание проведенных им исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.  Выводы эксперта по 2, 3 и 4 вопросам являются категоричными, не носят вероятностный характер.

  Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее.

  В соответствии с положениями ст. 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

   Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

   Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.

   Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

   Дополнительная и повторная экспертизы назначаются с соблюдением требований, предусмотренных настоящей статьей.

            Между тем, ознакомившись с экспертным заключением в ходе проведения проверки, налогоплательщик не воспользовался правами, предоставленными ему ст. 95 НК РФ. 

            Не воспользовался он таким правом и в арбитражном суде (ст. 82 АПК РФ). 

            Следовательно, выводы экспертного заключения, сделанные экспертом Харламенковым В.И., в установленном законом порядке не опровергнуты.

   Также налоговый орган ссылается на заключение криминалистической     лаборатории независимых экспертиз  ООО «Союз Гарант» технико-криминалистической экспертизы первичных бухгалтерских документов (оригиналов) ООО «Сертан», касающихся взаимоотношений с ООО «Олви», ООО «Виаком» и  ООО «Аргус Сервис»   (т. 2, л. 1-24).

  Согласно этому заключению:

  – подлежащие исследованию товарные накладные, счета-фактуры, договоры с реквизитами ООО «Сертан», ООО «Олви», ООО «Виаком», ООО «Аргус Сервис», перечисленные в разделе «на экспертизу представлено» заключения, выполнены единым электрографическим способом с помощью печатающих устройств (устройства) с лазерным типом формирования изображений;

   –  все счета-фактуры с указанием реквизитов трех организаций-продавцов:         ООО «Олви», ООО «Виаком» и  ООО «Аргус Сервис» (за исключением документа 65), выставленные в адрес грузополучателя ООО «Сертан», имеют идентичное электронное форматирование. Данные  счета-фактуры изготовлены с одной электронной формы (файла), в которую перед распечаткой внесены необходимые и обусловленные ситуацией изменения реквизитов организации-продавца, расположенные в верхней части, а также фамилий руководителей, расположенных в нижней части документов. Счета-фактуры с указанием организации-продавца ООО «Сертан» имеют схожее электронное форматирование с указанными выше документами, отличаясь лишь незначительными изменениями в виде разрывов линий линовок и наличием скобок в расшифровках подписей под табличной формой.  Товарные накладные с указанием реквизитов трех организаций-поставщиков: ООО «Олви», ООО «Виаком» и  ООО «Аргус Сервис»            (за исключением документов 160-204), выставленные в адрес грузополучателя                    ООО «Сертан», имеют идентичное электронное форматирование; они распечатаны с одной электронной формы (файла), в которую внесены необходимые и обусловленные ситуацией изменения реквизитов организаций-поставщиков, расположенные в верхней части, а также фамилий руководителей, расположенных в нижней части документов. Товарные накладные с указанием организации-поставщика ООО «Сертан» имеют схожее электронное форматирование с указанными выше документами, отличаясь лишь незначительными изменениями в текстах документов. Договоры поставки № соо-020100 от 25.05.2007 между ООО «Сертан» и ООО «Виаком», договор поставки № СЕ-020250 от 25.12.2007 между ООО «Сертан» и ООО «Аргус Сервис» имеют между собой идентичное электронное форматирование; договор поставки № 13/12/09 от 13.12.2008 между           ООО «Виаком» и ООО «Сертан», договор поставки № 01/12/07 от 01.12.2007 между     ООО «Олви» и ООО «Сертан», договор поставки № 1 от 05.01.2008 между                     ООО «Аргус Сервис» и ООО «Сертан», договор поставки № 01/12/07 от 01.12.2007 между ООО «Олви» и ООО «Сертан», договор поставки № 1/2 от 05.01.2008 между ООО «Олви» и ООО «Сертан» имеют между собой идентичное электронное форматирование. Данные договоры в указанном выше порядке изготовлены с одних электронных форм (файлов) с идентичным форматированием, в которые перед распечаткой внесены необходимые и обусловленные ситуацией изменения реквизитов организаций, а также фамилий руководителей;

   –  договор поставки № СЕ-020250 от 25.12.2007 между ООО «Сертан» и             ООО «Аргус Сервис», дополнительное соглашение № 1 к договору поставки № 31/05/07 от 31.05.2007 между ООО «Сертан» и ООО «Виаком», товарные накладные № 1627, 1619, 1626, 1622, 1626, 1622, 1627 от 03.12.2007 от поставщика ООО «Сертан» в адрес грузополучателя ООО  «Аргус Сервис», а также счета-фактуры от имени продавца       ООО «Виаком» в адрес покупателя ООО «Сертан» № 230 от 01.07.2007, № 236 от 15.08.2007, № 231 от 01.08.2008, № 232 от 01.09.2007, № 264 от 07.09.2007 распечатаны с помощью одного печатающего устройства;

  –  оттиски круглых печатей  ООО «Сертан», ООО «Олви», ООО «Виаком» и       ООО «Аргус Сервис» в представленных документах нанесены с помощью рельефных клише (печатей). Все оттиски печати с наименованиями одних и тех же организаций нанесены одними и теми же рельефными клише (печатями);

  – счета-фактуры с указанием реквизитов трех организаций-продавцов:                 ООО «Олви», ООО «Виаком» и ООО «Аргус Сервис» имеют общий источник происхождения; товарные накладные с указанием реквизитов трех организаций:           ООО «Олви», ООО «Виаком» и  ООО «Аргус Сервис» имеют общий источник происхождения (кроме документов 160-204). Договоры с идентичным электронным форматированием имеют общий источник происхождения. Договор поставки                     № СЕ-020250 от 25.12.2007 между ООО «Сертан» и ООО «Аргус Сервис», дополнительное соглашение № 1 к договору поставки № 31/05/07 от 31.05.2007 между ООО «Сертан» и ООО «Виаком», товарные накладные № 1627, 1619, 1626, 1622, 1626, 1622, 1627 от 03.12.2007 от поставщика ООО «Сертан» в адрес грузополучателя            ООО  «Аргус Сервис», счета-фактуры от имени продавца ООО «Виаком» в адрес покупателя ООО «Сертан» № 230 от 01.07.2007, № 236 от 15.08.2007, № 231 от 01.08.2008, № 232 от 01.09.2007, № 264 от 07.09.2007, изготовленные с помощью одного печатающего устройства, имеют общий источник происхождения. В договоре поставки № соо-020100 от 25.05.2007, заключенном между ООО «Сертан» и ООО «Виаком», в месте выполнения расшифровки подписи «Бочаров Л.В.» в заключительной части договора изменено первоначальное содержание документа. Первоначальное содержание расшифровки подписи – «Бузин А.А.».

При этом директор ООО «Сертан» Бузин А.А. в занимаемой должности работает только с 01.10.2007 (приказ № 191-к от 01.10.2007). По мнению налогового органа, данный факт свидетельствует о том, что договор поставки заключался не в момент совершения сделки 25.05.2007, а значительно позже (после 01.10.2007), так как          Бочаров Л.В. уволен с 01.10.2007 и с 01.10.2007 на должность директора ООО «Сертан»  назначен Бузин А.А.

Данное экспертное заключение оценено судом первой инстанции критически со ссылкой на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.02.2012, вынесенное старшим следователем отдела по расследованию особо важных дел              СУ СК России по Смоленской области, согласно которому в ходе проведения проверочных мероприятий, а также оперативно-розыскных мероприятий не было получено данных, указывающих на причастность представителей ООО «Сертан» к изготовлению подложных документов по сделкам с ООО «Олви», ООО «Виаком» и      ООО «Аргус Сервис», а также не получено и иных сведений, свидетельствующих об умышленном отражении в учете организации фиктивных сделок, искажающих налоговую базу (т. 7, л. 17-24).

  Между тем с таким выводом суда апелляционная инстанции не может согласиться. Указанный документ не имеет для арбитражного суда установленной силы, поскольку в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Иные процессуальные документы правоохранительных органов таковыми не являются.

   Более того, из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела  следует, что выводы следователем были сделаны на основе проведенных проверочных, а также оперативно-розыскных мероприятий. При этом из мотивировочной части названного документа не усматривается, что проводилась какая-либо экспертиза документов, исходящих как от ООО «Сертан», так и от его контрагентов (ООО «Олви»,                   ООО «Виаком», ООО «Аргус Сервис»).

   В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

           Следовательно, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела должно оцениваться  судом наряду с другими