Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2012 по делу n А23-487/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

базы и персонала отклоняется апелляционной коллегией с учетом вида и специфики порученных работ (ремонт наливных полов), так как для такого вида работ наличия транспортных средств и недвижимого имущества у организации субподрядчика не требуется.

Довод  об отсутствии работников также не может быть принят во внимание, поскольку отсутствие сведений о суммах начисленных, удержанных и перечисленных налогов на доход физических лиц за 2007 год может свидетельствовать о непредставлении таких сведений заинтересованной организаций. В то же время представленная в материалы дела лицензия ООО «Фаворитстрой» (от 21.08.2006               № Д 772804) свидетельствует  о наличии персонала, обладающего соответствующей квалификацией. При этом ссылка на несовпадение по времени выдачи лицензии и проведения работ подлежит отклонению, поскольку на момент проверки лицензия была действующей, доказательств приостановления ее действия или аннулирования в порядке ст. 13 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ не представлено. 

Ссылка жалобы на то, что договор подряда от 16.03.2007 № 4 подписан лицом, фактически не являющимся директором ООО «Фаворитстрой» и не уполномоченным заключать какие-либо сделки от имени данного лица, отклоняется судом.

В обоснование своей позиции Инспекция указывает на то, что на момент  подписания договора  подряда  от 16.03.2007 № 4  генеральным директором                  ООО «Фаворитстрой»   являлась  Кривошеева   Нина   Васильевна,  а   не                 Губанова   Наталья Владимировна.

Вместе с тем, как установлено судом, на дату заключения договора № 4        Губанова Наталья Владимировна являлась не только главным бухгалтером                    ООО «Фаворитстрой», но и единственным участником ООО «Фаворитстрой», т.е. по существу владельцем этой компании.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (пункт 2 статьи 53 ГК РФ).

С учетом положений пункта 2 статьи 8 Закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» участник вправе подписывать договоры общества, если это право предусмотрено уставом или единоличным решением самого участника – в рассматриваемом случае единоличным решением самой Губановой Натальи Владимировны. Отсутствие таких прав у Губановой Натальи Владимировны как единственного участника ООО «Фаворитстрой» налоговым органом не установлено и не доказано.

Кроме того, подписание договора от 16.03.2007 № 4 лицом, не являющимся руководителем организации, не опровергает факта вступления ООО «ГЕРМЕТИК» в гражданско-правовые отношения с ООО «Фаворитстрой».

Протокол  допроса Губановой Н.В. правомерно не принят в качестве надлежащего доказательства по делу в связи со следующим. 

Согласно  решению от  22.12.2010 №  45/55 со ссылкой на  подпункт  1  пункта  статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка ООО «Герметик» была приостановлена в связи  с  необходимостью  истребования  документов  у ФГУП  «Гознак»,  ООО  «ПСК», ООО «Топскрид».

Решением №  45/13  проведение  проверки  возобновлено  с  06.03.2011.

При этом допрос свидетеля Губановой Н.В. произведен 03.03.2011, то есть в  период приостановления проверки.

Между тем в период приостановления  выездной  проверки  налоговый  орган  вправе производить  только  действия,  указанные  в  п.  9  ст.  89  НК  РФ.  К  их  числу  допрос свидетелей не относится, а соответственно, полученные в указанный период показания свидетелей не могут признаваться допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, как установлено судом, лица, являющиеся  в  соответствии  с  данными  Федеральной базы ЕГРН учредителями и директорами ООО «СтройИнжиринг»,                           ООО «Инвестиционно-строительная Корпорация», ООО «СтройАркада», налоговым органом в установленном законом порядке не допрашивались.

В любом случае отрицание наличия договорных отношений директорами организаций-субподрядчиков  не  может  само  по  себе  являться  основанием  для  принятия  решения  о неправомерном  занижении  налоговой  базы  по  налогу  на  прибыль и о доначислении НДС, поскольку указанные лица являются  заинтересованными и  могут  все отрицать, чтобы избежать ответственности за неуплату налогов. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что субподрядчики: ООО «Фаворитстрой», ООО «Строитель», ООО «СтройИнжиниринг», ООО «СтройАркада» и                                         ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» – по  месту  выполнения  работ  на  ФГУП  «Гознак»  работы фактически  не  выполняли, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В  обоснование  своей  позиции  налоговый орган ссылается на пропускной режим на территорию ФГУП «Гознак», показания начальника отдела режима ФГУП  «Гознак»  Саленко  Ю.М. (протокол  допроса от  07.04.2011 №  39), заявку ООО  «Стройресурс»  от  20.03.2007 и распечатку  сообщений  из  системы  контроля  управления  доступом  за  период  с 21.03.2007 по 01.04.2007.

Между  тем  анализ  перечисленных  документов  показывает,  что  налоговым органом в ходе проведения выездной проверки не полностью выяснены обстоятельства  дела.

В частности, распечатка сообщений  из  системы  контроля  управления  доступом сделана  выборочно,  исключительно  по  работникам  ООО  «Герметик»,  а  не  по  всем физическим  лицам,  проходившим  на  территорию ФГУП  «Гознак»  в  рассматриваемый период.

Кроме  того,  из  сопоставления  заявки  ООО  «Стройресурс»  от  20.03.2007  и распечатки  сообщений  из  системы  контроля  управления  доступом  за  период  с 21.03.2007 по 01.04.2007 видно, что в заявке ООО «Стройресурс» не указаны                         граждане Анисимов Г.В.,  Ивкин  В.М. 

Вместе с тем, несмотря на отсутствие в заявке данных лиц, они, тем не менее, проходили  на  территорию  ФГУП  «Гознак»  в  марте  2007  года,  следовательно,  либо налоговым  органом  исследованы  не  все  документы,  подтверждающие  данный  вывод, либо  в  ФГУП  «Гознак»  существовала  практика  прохода  на  территорию  без  заявок.

Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

Налоговым органом не установлены и не опрошены работники ФГУП «Гознак», ответственные за выполнение работ и контролирующие ход этих работ.

Показания начальника отдела режима ФГУП «Гознак» Саленко Ю.М. (протокол допроса от 07.04.2011 № 39) не могут быть приняты во внимание в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, в договорные отношения с  подрядчиком   ООО «ГЕРМЕТИК» и его субподрядчиками МПФ ФГУП  «Гознак» не вступало,  поскольку  МПФ ФГУП  «Гознак»  являлось  заказчиком  и  имело непосредственные  договорные  отношения  только  с  генеральными  подрядчиками  – ООО «Стройресурс» и ООО «ПСК».

Следовательно, при такой схеме договорных взаимоотношений сторон отрицание работником  МПФ  ФГУП  «Гознак»  Саленко  Ю.М.  партнерских  отношений  между МПФ ФГУП «Гознак» и ООО «Фаворитстрой», ООО «Строитель»,                                            ООО «СтройИнжиниринг», ООО «СтройАркада» и   ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» не имеет какого-либо значения и не опровергает факт выполнения последним субподрядных работ.

Кроме  того,  с  учетом  такой  цепочки  договоров  и  сложившейся  практики оформления  работников  сторонних  организаций  в  «сводных»  заявках  генерального подрядчика  (без  указания  принадлежности  физических  лиц  к  той  или  иной  организации)  к  показаниям  Саленко  Ю.М.  о  том,  что  «...работникам                                    ООО «Фаворитстрой», ООО «Строитель», ООО «СтройИнжиниринг»,                           ООО «СтройАркада» и  ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» пропуска никогда не выдавались», следует отнестись критически. 

Также  указанный  протокол  допроса  Саленко Ю.М.,  имеющийся  в  материалах дела,  бесспорно  не  свидетельствует о том, что указанные субподрядчики не  выполняли работы, а весь объем выполнен работниками заявителя, поскольку  названным  лицом было только пояснено, что он организаций ООО «Фаворитстрой»,                                 ООО «Строитель», ООО «СтройИнжиниринг», ООО «СтройАркада» и                                         ООО «Инвестиционно-строительная корпорация»  не помнит и не знает.

В  заявках  ООО  «Стройресурс»  штатная  принадлежность  перечисленных  в  них физических  лиц  не  указана.  Из  сопоставления  содержания  заявок  с  имеющимися  у налогового  органа  сведениями  о  персонале  ООО  «ГЕРМЕТИК»,  ООО  «Стройресурс» видно,  что  в  заявках  указаны не  только фамилии  лиц,  являющихся  работниками      ООО «ГЕРМЕТИК» и ООО «Стройресурс», но и иных физических лиц, в трудовых отношениях с данными организациями не состоявших.    

Так, например,  в  заявке ООО  «Стройресурс» от  31.10.2007 №  268  перечислено  17 физических  лиц,  из  которых  работниками ООО  «ГЕРМЕТИК»  являются только         7  лиц. В  заявке ООО  «Стройресурс» от 21.12.2007 № 322 перечислено 38 физических  лиц,  из  которых работниками ООО «ГЕРМЕТИК» являются 7 лиц.

При этом письмом исх. от 20.11.2011 № 628 ООО «Стройресурс» на запросы                             ООО «ГЕРМЕТИК» от 03.10.2011 исх. № 11/74 и от 03.10.2011 исх. № 11/73                                      (с приложением списка) ответило, что лица, указанные в списочном составе, работниками ООО «Стройресурс» не являются.

Таким  образом,  все  организации,  включая  подрядчика  ООО  «ГЕРМЕТИК»  и  его субподрядчиков, проходили  на  территорию  фабрики  по  общим сводным заявкам Генподрядчика (ООО «Стройресурс») без выделения в них принадлежности  физических  лиц  к  определенной  организации  (подрядчика  или субподрядчика).

При указанных обстоятельствах вывод налогового органа о том, что                                       ООО «Фаворитстрой», ООО «Строитель», ООО «СтройИнжиниринг»,                                         ООО «СтройАркада» и ООО «Инвестиционно-строительная корпорация», организация субподрядчик ООО «Строитель» в выполнении строительных работ по ремонту                    ФГУП МПФ «Гознака» участия не принимали, является преждевременным.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы об отсутствии фактического выполнения работ субподрядчиками ООО «Строитель» и                                      ООО «СтройИнжиниринг» по месту выполнения работ в МУЗ «ЦРБ Юхновского  района».

В обоснование своей позиции Инспекция указывает на то, что данные работы осуществлялись силами  граждан  Украины  Флыснык  A.M.,  Венских И.М., Гладун  Р.П., Мудло Я.С.  (работниками ООО  «ГЕРМЕТИК), поскольку время  нахождения  указанных граждан  на  территории  г. Юхнов  соответствует  срокам  выполнения  работ.

Между тем согласно справке от 31.07.2007 работы в МУЗ «ЦРБ  Юхновского района» по договору № 33 начаты субподрядчиком 05.07.2007, в то время как приказами  от  16.07.2007 № 21/7,  21/8,  21/9,  21/10  данные  граждане  приняты  на  работу в                         ООО «ГЕРМЕТИК» с 16.07.2007, разрешение на работу указанным гражданам  действительно также с 16.07.2007.

В соответствии со справкой от 26.09.2007 работы в МУЗ «ЦРБ Юхновского района» по договору № 42 начаты субподрядчиком 04.09.2007, закончены 26.09.2007, в то время как приказами от 31.08.2007 № 22/11, 22/12, 22/13, 122/14 данные граждане уволены из       ООО «ГЕРМЕТИК» с 31.08.2007.    

Кроме того, граждане  Флыснык  A.M.,  Венских  И.М.,  Гладун  Р.П.,  Мудло  Я.С.  налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не допрашивались.  Доказательств подтверждения  ими  своего  участия  в  работах,  выполнявшихся  для  МУЗ  «ЦРБ Юхновского района», Инспекцией не представлено.

В материалах дела имеются учетные листы ООО «Герметик» за июль, август      2007 года, согласно которым вышеперечисленные  граждане работали в ООО «Герметик» на базе и выполняли работы по изготовлению красителей и приготовлению смолы, за что им была начислена и выплачена заработная плата.

Уведомление о прибытии гражданина в место пребывания само по себе не может свидетельствовать  о  фактическом  периоде  нахождения  гражданина  и,  тем  более,  не может  подтверждать  выполнение  именно  этим  гражданином  определенного  объема работ.

Кроме  того,  копии  уведомлений  получены  налоговым  органом  за  пределами периода  выездной  налоговой  проверки  (письмо УФМС  России  по Калужской  области от 31.10.2011 исх. № 42/958), и, соответственно, они не являются надлежащими доказательствами по делу.    

 В  связи  с  изложенным  не  принимается  судом  во  внимание  довод  налогового органа  о  том,  что  согласно  документам  миграционной  службы  место  пребывания указанных  граждан Украины  – МУЗ ЦРБ Юхновского района,  а принимающее лицо  – главный врач указанной больницы.

Ссылка  жалобы на  протокол  допроса  главного  врача  МУЗ  «ЦРБ «Юхновского  района»  Авраменко  В.Ф.  от  06.04.2011  № 37 является несостоятельной,  поскольку  из протокола  допроса  Авраменко  В.Ф. от  27.10.2011 № 148 усматривается,  что разный вид работ выполняли разные бригады и сколько человек работало – он не знает.

По указанным основаниям не может быть принят во внимание довод жалобы об отсутствии фактического выполнения работ субподрядчиком ООО «Инвестиционно-строительная Корпорация» по месту выполнения работ на Приокском тыловом таможенном  посту.

Кроме  того,  налоговый  орган  ссылается  на  «Заявку  на  оформление  временных пропусков  на  территорию  Приокского  тылового  таможенного  поста  должностным лицам ОКС с 02.06.2009 по 30.06.2009», подписанную начальником ОКС                         Николаевым Л.К., а также на копию выписки из журнала регистрации пропусков.

Между тем указанная  заявка  датирована 2009  годом,  в  то  время  как  работы  по государственному  контракту №  08-ОКС  от  27.07.2008,  субподрядному  договору №  4 (ООО  «Инвестиционно-строительная  корпорация»)  выполнялись  в  2008  году.  То  есть заявка начальника ОКС Николаева Л.К. не относится ни к государственному контракту                      № 08-ОКС от 27.07.2008, ни к выписке из журнала регистрации пропусков.

Полный  журнал  регистрации  пропусков  за  весь  период  выполнения  работ ответчиком не исследовался и не представлен, а имеющаяся выписка носит частичный характер и охватывает лишь незначительный промежуток времени.

При  этом  из  сопоставления  списка  лиц,  указанных  в штатном  расписании       ООО «ГЕРМЕТИК», и лиц, указанных в выписке из журнала регистрации пропусков, видно, что граждане  Пучнин  Н.В.,  Савчук М.Н.,  Килык  К.И.,  Баховец  Р.С  никогда  работниками Общества не были.