Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012 по делу n А68-5527/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товара определялся в тысячных долях килограмма.

Так, в акционном пакете  № 301 (спецификация от 03.07.2008) находится 0,955 кг дыни gala,   акционный пакет № 382 той же спецификации содержит 0,215 кг лайма к. 54.

Судом установлено формирование акционных пакетов, содержащих нецелое количество упаковок  ягод с одновременным наличием в пакетах иного наименования фруктов,  например,   голубика в упаковках по 0,125 кг (шт) – по 0,5 штуки и 1,6 кг грейпфрутов в пакет; ежевика в упаковках по 0,150 кг (шт) – по 0,118 штуки,                                изюм 0,005 кг и инжир 0,1 кг в пакет; ежевика в упаковках по 0,150 кг (шт) – по 0,3 штуки и дыня 0,3 кг в пакет; ежевика в упаковках по 0,150 кг (шт) – по 0,3 штуки и киви 0,5 кг в пакет; клубника в упаковках по 0,25 кг (шт) – по 0,18 штуки и клубника в упаковках по 0,45 кг (шт) –   по 0,5 штуки  в пакет; малина в упаковках по 0,125 кг – по 0,398 штуки и манго 1,1 штуки в пакет.

То есть товар (ягоды), который исходя из товарного вида и потребительских свойств, приобретается для реализации в фасованном виде (в упаковках), исходя из сведений, приведенных обществом в спецификациях, делился на различные части, вследствие чего 20–40 грамм ягод якобы добавлялось в акционные пакеты, содержащие иной фрукт (к примеру, 1,6 кг грейпфрутов). 

Судом обоснованно указано, что данные факты свидетельствуют о нереальности формирования акционных пакетов в подобном виде, в связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  представленные спецификации не подтверждают факта проведения реальной рекламой акции, а свидетельствуют только о формальном документальном оформлении обществом спорной акции для дальнейшего учета в составе расходов списанного товара. 

Согласно пункту 12 приказов о необходимости проведения рекламной акции предусмотрено, что соответствующие затраты подлежат списанию бухгалтерией на основании отчета о проведении рекламной акции, накладной на внутреннее перемещение, спецификации на рекламную акцию товарно-материальных ценностей, израсходованных во время рекламной акции, заверенных подписями материально-ответственных лиц и утвержденных руководителем организации.

Представленные же обществом спецификации не содержат подписи материально-ответственных лиц и не утверждены руководителем общества, что не соответствует пункту 12 приказов о необходимости проведения рекламной акции общества.

Также ни один документ, представленный заявителем в обоснование расходов на рекламу в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, не содержит описание рекламных пакетов (то есть наименование фасовочного материала, способ их формирования); ни в одном документе не указаны ответственные за формирование акционных пакетов лица.

Из материалов дела следует, что основанием проведения рекламных акций являлся

приказ от 30.01.2008 № 78/к.

Помимо вышеупомянутого приказа, общество издавало приказы о необходимости проведения рекламной акции на каждую дату, а также программы проведения рекламного

мероприятия, которые содержат подписи от имени Чемоданова И.М., Лебедева В.А.

Вместе с тем из показаний Чемоданова И.М.  (с 01.02.2008 по 08.07.2008 – генеральный директор ООО «Тропик Тула»; с 09.07.2008 по 18.05.2009 – коммерческий директор ООО «Тропик Тула»), зафиксированных в протоколе допроса от 25.07.2011, следует, что  никакие приказы о проведении рекламных акций (были представлены на обозрение) он не издавал и не подписывал, указав, что подпись факсимильная. Также сообщил, что не помнит о проведении  в 2008 году рекламной акции на территории общества; не знает, кем составлялись спецификации и что собой представляет рекламный пакет, а также не смог вспомнить лиц, ответственных за ее проведение. При этом отметил, что устраивали промоакции в торговых сетях «7 столиц», «Спар», но в каком году – не помнит. Промоакции устраивали профессиональные рекламные компании. Например, в магазине «Спар» проводились акции, когда при покупке 1 кг товара еще 1 кг давался бесплатно. Могли раздавать товар оптовым покупателям аналогично «1+1».

Факт отсутствия реальности проведения рекламных акций с бесплатной раздачей товара подтверждается также показаниями сотрудника Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области Новичковой Н.М.

В ходе допроса свидетель Новичкова Н.М. сообщила, что при проведении 01.04.2008 проверки по контролю в организации торговли не видела, чтобы на территории склада проводилась рекламная акция с бесплатной раздачей товаров, никаких щитов, плакатов, растяжек возле складских помещений она тоже не видела. 

Вместе с тем из документов, представленных ООО «Тропик Тула» в подтверждение проведения 01.04.2008 рекламной акции с бесплатной раздачей товара, следует, что в указанный день роздано 866 акционных пакетов (то есть не менее              100 пакетов в час).

Соответственно, в период, в частности, с 11.00 до 15.00 часов, на складе должно было находиться не менее нескольких сотен человек.

Таким образом, показания Новичковой Н.М. также опровергают реальность проведения на складе ООО «Тропик Тула» рекламной акции и достоверность документов, представленных обществом в обоснование расходов на ее проведение.

Признавая несостоятельным довод общества о том, что акт проверки, составленный по результатам проведенной сотрудником Управления Роспотребнадзора по Тульской области Новичковой Н.М., противоречит ее устным показаниям, поскольку  в акте проверки указано, что акт составлен в 11.00 часов в отделе организации, а в своих показаниях Новичкова Н.М. указывает, что находилась на складе общества с 11.00 часов до 15.00 часов,  суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из текста акта следует, что контрольные мероприятия проведены на оптовом складе общества, расположенном по адресу г. Тула, Ленинский район, п. Петровский,                       ул. Парковая, 8.    

Данный акт обществом подписан без возражений и в дальнейшем не оспорен в соответствующих компетентных органах.

При этом общество в своей жалобе не отрицает факт нахождения Новичковой Н.М. на территории склада общества 01.04.2008, а лишь ссылается на неточности в оформлении документа (акта проверки) и устной речи, высказанной Новичковой Н.М. в судебном заседании 09.08.2012, что не может свидетельствовать о необоснованности вывода суда первой инстанции.

Согласно пункту 5 приказа на каждый день акции утверждается ответственный за проведение рекламной акции в указанную дату с указанием конкретной фамилии, имени, отчества сотрудника общества.

Пунктом 6 приказа предусмотрено отстранение от должностных обязанностей ответственных сотрудников, а также предусмотрено: утвердить и укомплектовать рекламные пакеты из ранее поступивших партий товара на основании накладной на перемещение на материально-ответственное лицо за проведение рекламной акции (п. 10).

Пунктом 9 приказа предусмотрено условие о необходимости вывесить за две недели до начала мероприятия на территории склада предприятия объявления о периоде проведения рекламной акции.

Пунктом 12 приказа предусмотрено, что соответствующие затраты подлежат списанию бухгалтерией на основании отчета о проведении рекламной акции, накладной на внутреннее перемещение, спецификации на рекламную акцию товарно-материальных ценностей, израсходованных во время рекламной акции, заверенных подписями материально-ответственных лиц и утвержденных руководителем организации.

Таким образом, в день проведения акции (которая согласно программе проведения рекламной акции проводилась с 9.00 часов до 18.00 часов, а согласно бриф-программам с 08.00 часов до 17.00 часов) назначался сотрудник, который освобождался от основной работы; для проведения акции получал по накладной на внутреннее перемещение товар и отчитывался по результатам проведения акции об израсходованном товаре.

Анализ табелей учета рабочего времени и расчетов заработной платы ответственных лиц за проведение рекламной акции показал, что ответственные за проведение рекламных акций лица работали в обществе в должности торговых агентов и экспедиторов отдела продаж № 1. Деятельность торговых агентов носила разъездной характер. Для исполнения своих обязанностей торговые агенты использовали личный транспорт в служебных целях, а общество оплачивало расходы по его использованию на основании заключенных договоров.

Согласно представленным обществом путевым и маршрутным листам часть ответственных за проведение рекламных акций лиц (поименованы в приказах о проведении рекламной акции) не находилась на территории склада во время проведения рекламной акции, а осуществляла объезд торговых магазинов в соответствии с основными должностными обязанностями.

Так, в мае на основании приказов от 02.05.2008, от 12.05.2008, от 20.05.2008 ответственным за проведение рекламной акции назначен Аверкин С.Н. Дата проведения мероприятия 02, 12, 20 мая 2008 года.

Вместе с тем в указанные даты Аверкин С.Н. находился в разъездах по Тульской области (Узловая, Донской, Кимовск, Алексин), что подтверждается маршрутным листом от упомянутых дат.

На основании приказов от 13.05.2008, от 21.05.2008 ответственным за проведение рекламной акции назначен Бурцев А.В. Дата проведения мероприятия – 13.05.2008, 21.05.2008. Вместе с тем в указанные даты Бурцев А.В. находился в разъездах по магазинам (покупателям), что подтверждается маршрутным листом за указанные даты.

В июле на основании приказов от 03.07.2008, от 11.07.2008, от 18.07.2008, от 25.07.2008 ответственной за проведение рекламной акции назначена Гопоненко И.С. Дата проведения мероприятия – 03, 11, 18, 25 июля 2008 года. Вместе с тем согласно табелю учета использования рабочего времени и расчета заработной платы за июль 2008 года Гопоненко И.С.  с 01.07.2008 по 13.07.2008 находилась в отпуске, с 14.07.2008 по 21.07.2008 – на больничном, 25.07.2008 – в разъезде, что подтверждается маршрутным листом.

Аналогично и в другие месяцы проведения рекламных акций.

Кроме того, исходя из данных, указанных в маршрутных листах, общий километраж проезда сотрудника (торгового агента) общества составлял от 30 км до 200 км в день, в маршрутных листах проставлены  отметки (печати) магазинов,  которые посещали торговые агенты, и указано назначение маршрутов – «проверка витрин»,  «долги», «недовесы», «документы», «витрина», «% при поставке», «сверка». 

При этом согласно отчетам о проведении рекламной акции ответственными лицами раздавалось от 500 до 950 штук рекламных пакетов в день, что исключает реальную возможность осуществления  торговыми агентами раздачи акционных пакетов в свободное от основной работы время.

Доводы апелляционной жалобы о ненормированном рабочем дне сотрудников, ответственных за проведение рекламной акции, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку указанные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции о недостоверности сведений,  содержащихся в маршрутных листах.

Признавая несостоятельным довод общества о замене ответственных лиц в день проведения рекламной акции, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представленные ООО «Тропик Тула»  копии приказов о замене лиц свидетельствуют о том, что через 2–3 часа после начала рекламной акции ответственные лица заменялись на основании также приказов от той же даты на иных лиц.

При этом, несмотря на наличие приказов о замене, отчеты о проведении рекламной акции во всех случаях подписаны первоначальными ответственными лицами, что свидетельствует о фиктивности составления данных документов, а также вступает в противоречие с порядком учета товарно-материальных ценностей (утвержден приказом Минфина Российской Федерации от 28.12.2001 № 119н «Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов»), которым предусмотрено, что в целях контроля за сохранностью запасов определяется круг лиц, ответственных за приемку и отпуск запасов.

Документов (сведений) о приеме товара (остатков товара) новым ответственным лицом обществом не представлено.

Представленный к возражениям приказ от 21.04.2008 № 39 о замене 21.04.2008  с 10.15 часов до 18.00 часов ответственного за проведение рекламной акции Бурцева А.В. на Сафиуллина Р.Н. не соответствует фактическим обстоятельства и не подтверждает факта замены, поскольку приказом от 21.04.2008 б/н о необходимости проведения рекламной акции ответственным за ее проведение являлся Аверкин С.Н.,  а не Бурцев А.В.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные обществом приказы не свидетельствуют о документальном подтверждении факт замены ответственных лиц при проведении рекламной акции.

Представленные обществом приказы об отзыве из отпуска лиц, ответственных за проведение рекламной акции, также обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств, подтверждающих указанный факт.

В табелях учета использования рабочего времени и расчета заработной платы общества за 2008 год отсутствует запись об изменении рабочего графика работников заявителя, якобы отозванных из очередного отпуска.

Копии приказов не содержат ссылок на заявление работника о согласии прервать отпуск, также не представлены документы, подтверждающие перерасчет отпускных.

Согласно табелю учета использования рабочего времени и расчету заработной платы за июль 2008 года Гопоненко И.С. с 01.07.2008 по 13.07.2008 находилась в отпуске, с 14.07.2008 по 21.07.2008 – на больничном.

При этом обществом не представлено доказательств присутствия и проведения 18.07.2008 рекламной акции Гопоненко И.С.  в период нахождения на больничном.

В ответ на требование управления от 06.02.2012 № 4 общество сообщило, что оригиналы приказов о замене утеряны в ходе подготовки возражений, взамен представлены дубликаты приказов об отзыве из очередного отпуска от 03.07.2008  № 165-К, от 21.07.2008    № 177-К, от 28.07.2008 № 188-К, изготовленные, как следует из письма заявителя, в процессе подготовки ответа на указанное требование.

Дубликат приказа от 03.07.2008 № 165-к содержит факсимиле Чемоданова И.М., уволившегося из общества в 2009 году.

 Следовательно, проставление в 2012 году на дубликате факсимильного воспроизведения подписи уволившегося лица, факсимиле которого подлежало уничтожению вследствие отсутствия права указанного лица на подписание документов от имени общества, свидетельствуют о недостоверности документа.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о непредставлении обществом доказательств замены ответственных лиц за проведение рекламной акции является правильным.

Судом первой инстанции также обоснованно  не приняты во внимание исправления, внесенные обществом в маршрутные листы в ходе проверки.

ООО «Тропик Тула»  внесены исправления