Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n  А68-243/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктом 7.9 договора подряда предусмотрено право заказчика по осуществлению надзора и контроля за выполнением работ и их качеством, а также проведение проверки соответствия используемых подрядных материалов и оборудования условиям договора и проектной документации.

В материалах дела отсутствуют доказательства заявления ответчиком претензий в отношении выполненных работ, в том числе в связи с несоблюдением СНиПов, отступлений от проектно-сметной документации. Факт подписания актов выполненных работ без возражений ответчиком не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности ответчика ссылаться на недостатки, обнаруженные после принятия работ.

Разногласия сторон касаются работ, сданных  ООО «Росток» и принятых ООО «Чеховский сад» по актам от 04.06.2008 № 2 (подготовка площадки под строительство  тепличного комплекса – 1 очередь строительства), от 08.06.2008 № 4 (работы по устройству  подъездной и внутриплощадных дорог и площадки при строительстве тепличного комплекса), без даты № 8-1 (работы по выравниванию площади теплицы  до проектной отметки на строительство тепличного комплекса – 1 очередь строительства). Ответчик считает невыполненными работы по актам от 04.06.2008 № 2 и № 4 и без даты № 8-1.

В целях установления объемов и качества выполненных работ  судом первой инстанции была назначена экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы, согласованные со сторонами.

Экспертами исследованы объемы и качество работ, отраженных в актах от 04.06.2008 № 2 и без даты № 8-1.

Согласно экспертному заключению от 27.08.2012 работы, выполненные                           ООО «Росток» по договору от 10.01.2008 № 1-2/08 и принятые ООО «Чеховский сад» по актам от 04.06.2008 № 2 и № 8-1 без даты, имеют недостатки, связанные с их ненадлежащим качеством, которые возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 12 329 691 рубль (6 656 493 рублей невыполнение работ по выравниванию площади теплиц + 5 673 198 рублей работы по уплотнению грунта). Недостатки некачественно выполненных (невыполненных) работ являются неустранимыми (т. 3,  л. д. 14).

Суд первой инстанции, опросив экспертов, критически отнесся к их заключению в отношении невыполнения работ по уплотнению грунта (в рамках выполнения работ по  подготовке площадки  под строительство тепличного комплекса по акту от 04.06.2008                № 2).

Суд указал, что к выводу о невыполнении этих работ эксперты пришли на основании письма ООО «ИнтерРосс» от 15.08.2012 № 42 (по пояснениям ответчика именно оно устраняло недостатки) и представленных им исполнительных схем бурения скважин (т. 3, л. д. 70–95), а также акта о невыполненных работах, подписанного                      ООО «Росток» и ООО «Чеховский сад» в августе 2012 (т. 3, л. д. 96–98).

Однако в судебном заседании первой инстанции от 01.10.2012 и от 08.10.2012 эксперты пояснили, что исполнительная схема бурения скважин должна составляться на все свайное поле (т. 3, л. д. 128 – 130).

Из представленных ООО «Интер-Росс» исполнительных схем бурения скважин следует, что по каждой из 25 осей было пробурено по 19 скважин, тогда как согласно листу 7 рабочего проекта строительства тепличного комплекса т. 3 «Архитектурно-строительные решения», свайное поле только по оси 1 состоит из 78 свай, по осям 2–25              – из 40 свай по каждой из осей. Кроме того, в оси 26 необходимо установить 29 свай, а в оси 27 – 40 свай. Исполнительные схемы бурения скважин по осям 26 и 27 не представлены.

Кроме того, в исполнительных схемах указана проектная и фактическая глубина бурения скважин под сваи. Однако из содержания листов 7 и 9 рабочего проекта строительства тепличного комплекса т. 3 «Архитектурно-строительные решения» следует, что не под все сваи глубина бурения должна быть 0,8 м или 1,8 м. В каждой из осей устанавливаются разные сваи. Так, например, по осям 2-24 глубина бурения под сваи            ФМ-3 должна быть 1,8 м, под сваи ФМ-4 – 0,8м, ФМ-5 – 1 м. Исполнительные схемы таких сведений не содержат.

В судебном  заседании эксперты подтвердили, что использовать представленные ООО «Чеховский сад» исполнительные схемы ООО «Интер-Росс» для установления объемов невыполненных работ по уплотнению земельной массы нельзя.

Поскольку иных доказательств невыполнения работ по подготовке площадки под строительство и невывозу 700 м3 грунта ответчиком не представлено, а заключение экспертизы в этой части суд первой инстанции не принял в качестве доказательства дела, стоимость данного вида работ в размере 5 673 198 рублей (уплотнение грунта в рамках выполнения работ по  подготовке площадки  под строительство тепличного комплекса по акту от 04.06.2008 № 2) обоснованно взыскана в пользу истца.

Довод ООО «Росток» о том, что  суд должен был исключить  указанную стоимость только лишь исходя из экспертного заключения, не принимается апелляционной инстанцией, поскольку  в силу статьи 64 Арбитражного процессуального  кодекса Российской  Федерации, заключение эксперта является одним из  видов доказательств, подлежит оценке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации и не имеет заранее  установленной силы (пункт 5 статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Напротив, стоимость работ по выравниванию площадки теплиц (в рамках выполнения работ по  подготовке площадки  под строительство тепличного комплекса по акту от 04.06.2008 № 2) на сумму  6 656 493 рублей (акт № 8-1 – т. 1, л. д. 48, т. 3, л. д. 11–17) по праву исключена судом из суммы заявленных требований, поскольку эксперты указали, что при осмотре участка предполагаемых работ (площадь, занимаемая теплицей 1-й очереди строительства без производственного блока) наличие песчаного основания экспертами не установлено. Объем предъявленных работ по акту соответствует площади здания теплицы (без производственного блока) 1-й очереди строительства. Иных доказательств выполнения работ по выравниванию площади теплицы, кроме акта, истец не представил.

Что касается довода ответчика о невыполнении работ по устройству подъездной и внутриплощадочных дорог (акт от 08.06.2008 № 4 – т. 1, л. д. 31), то он верно отклонен  судом  первой инстанции в силу следующего.

ООО «Чеховский сад» не оспаривает факт выполнения ООО «Росток» этих работ, однако утверждает, что  ввиду некачественного выполнения, они заново выполнены другим подрядчиком –  ЗАО  «Фирма Стройинвест».

Исследовав договор подряда от 10.01.2008 № 1-2/08 и локальный сметный расчет № 01-01-04 на устройство подъездной и внутриплощадочных дорог и площадки 1 очереди строительства тепличного комплекса (т. 1, л. д. 28 – 30), суд установил, что ООО «Росток» должно было выполнить земляные работы по срезке растительного грунта объемом            2 800 м3, устройству дорожного корыта объемом 3 564 м3; работы по подготовке основания.

Работы, которые выполнило ЗАО «Фирма Стройинвест» по договору подряда от 04.09.009 № 04/09.09, являются работами по строительству автодороги и паркинга (с асфальтовым покрытием) к главному производственному корпусу тепличного комплекса «под ключ» (т. 2, л. д. 77 – 80).

Из акта выполненных работ от 31.12.2009 № 12/09 к данному договору видно, что ЗАО «Фирма Стройинвест» выполняло дорожные работы, в том числе, по разработке грунта объемом 400 м3, устройству подстилающих слоев, установке бордюрного камня, асфальтированию (т. 2, л. д. 81 – 84).

Локальным сметным расчетом № 01-01-04 к договору подряда от 10.01.2008                    № 1-2/08, заключенному ответчиком и ООО «Росток», не были предусмотрены работы, выполненные ЗАО «Фирма Стройинвест». В связи с этим суд пришел к выводу, что                ЗАО «Фирма Стройинвест» выполнило иные работы, отличные от работ, выполненных ООО «Росток». Претензий к их качеству и объемам работ у заказчика не было. Суд вправе был прийти к изложенному выводу без назначения экспертизы, путем исследования соответствующих доказательств по делу. Эти действия суда не противоречат правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

Довод заявителя о неправомерности принятия  судом первой  инстанции в качестве доказательств  по делу светокопий  актов выполненных работ от 01.06.2008 № 1, от 04.06.2008 № 2, от 08.06.2008 № 3, от 08.06.2008 № 4, от 08.06.2008 № 5, от 08.06.2008 № 6, без даты 3 8-1, № 8-2, а также  договора подряда № 1-2/08, не принимается апелляционной инстанцией в силу следующего.

Согласно пункту 8 статьи 75 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации  письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или  в форме надлежащим образом заверенной копии.

Как видно из материалов дела, в суде первой инстанции истец на обозрение представлял копии доказательств (договора, актов 2008 года), заверенные ООО «Росток» - стороной подписавшей эти документы (т. 3, л. д. 128–129). О фальсификации  этих доказательств в суде первой инстанции  не заявлено, в апелляционной инстанции заявление о фальсификации оставлено без рассмотрения по указанным в описательной части  постановления основаниям. В материалы дела приобщены копии с копий, заверенных ООО «Росток».

В связи с изложенным несостоятельна ссылка ответчика на  принятие судом ненадлежащих  доказательств. Приведенная заявителем судебная практика Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлениях Президиума от 22.02.2011 № 14501/10, от 19.07.2011 № 1930/11,  сформирована по делам с иными фактическими обстоятельствами – когда  копии документов заверены  лицом, не участвовавшим в их составлении, либо не заверены вообще.    

Ссылка ответчика на то, что акт сверки взаимных расчетов на 07.06.2010 не является надлежащим доказательством, при наличии в материалах дела первичных  документов, подтверждающих информацию, которая в нем содержится, не влияет на принятое решение. Ввиду этого указание  ООО «Чеховский сад» на банковскую карточку, из которой следует, что  лицо, наделенное правом второй подписи, в организации отсутствует (т. 2, л. д. 67), не принимается во внимание.

В силу статьи 847 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1.12 Инструкции ЦБ РФ от 14.09.2006 № 28-И «Об открытии и закрытии  банковских счетов,  счетов по вкладам (депозитам)»  банковская карточка оформляется  для целей осуществления  распоряжения денежными средствами, находящимися на банковском счете и необходима  в рамках отношений между банком и его клиентом по договору банковского счета.  

 Несостоятелен довод заявителя  о том, что   работы выполнены некачественно и это подтверждается претензией  от 09.04.2012 № 149, письмом ООО «Росток» от 10.04.2012 № 16, актом невыполненных работ на устройство  подъездной и внутриплощадочных дорог и площадки при строительстве тепличного комплекса, отсутствием актов скрытых работ.

Материалами дела подтверждено и ответчиком не опровергнуто, что  работы в 2008 году были сданы и приняты  по актам без замечаний и возражений заказчика. Стоимость невыполненных  работ определена экспертным путем. Претензии и акты о невыполнении работ составлены  после возбуждения производства по делу, в связи с чем критическое отношение к ним суда является верным.  

Довод заявителей  о невыполнении инженерно-изыскательских работ на сумму 1 899 538 рублей не имеет значения, поскольку их стоимость  не взыскана в пользу истца, а он сам решение в этой части не оспаривает.

Суд апелляционной инстанции не согласен с доводом заявителей о ничтожности договора уступки права требования от 17.07.2010 и отсутствии у истца правовых оснований для предъявления настоящих требований.

Обосновывая указанный довод, заявители ссылаются на то, что по своей правовой природе  первоначальный договор уступки права требования от 04.06.2010 является договором финансирования под уступку права требования (глава 43 Гражданского кодекса Российской Федерации) и в нем не содержится условия о возможности последующей уступки. В связи с этим, ссылаясь на статью 829 Гражданского кодекса Российской Федерации, податели жалоб считают ничтожным договор уступки от 17.07.2010, на котором истец основывает свое право.

В силу статьи 824 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Из буквального толкования договора уступки права требования от 04.06.2010 не усматривается, что ООО «Проект Строй» осуществило финансирование ООО «Росток» в счет его денежного требования к ООО «Чеховский сад» (аналогия с представлением кредитных  (заемных) средств однако с условием их возврата путем предъявления требований к дебиторам  ООО «Росток»  и получения  предоставленных средств обратно  от этих дебиторов).

Напротив, как следует из условий договора от 04.06.2010, ООО «Росток» произвело прямое отчуждение (продажу) своего права.

Между тем квалификация  договора как договора факторинга возможна только если из  договорных отношений следует обязательство финансирования одной  стороной другой стороны. В противном случае  к отношениям сторон применимы нормы  об уступке требования (глава 24 Гражданского  кодекса Российской Федерации).

Таким образом, предметом  договора факторинга является не уступка права требования, а  финансирование  при условии уступки права требования.

Какие-либо  условия о финансировании в договоре уступки от 04.06.2010, равно как и доказательства такого финансирования, отсутствуют.

Ссылка ответчика  на то, что  оценку указанному договору следует давать с учетом  определения Арбитражного суда Пензенской области от 23.06.2010 по делу № А49-2673/2010 (т. 2, л. д. 10) не принимается во внимание.

В рамках указанного дела ООО «Проект Строй» отказалось от иска к ООО «Росток» о взыскании  задолженности по  договору от 15.01.2008 № 1-3/08. Имевшее место до отказа от иска уменьшение исковых требований было обусловлено частичной оплатой ООО «Росток»  задолженности перед ООО «Проект Строй» путем отчуждения принадлежащего ООО «Росток» права требования к ООО «Чеховский сад» в пользу ООО «Проект Строй». Какой-либо передачи денежных средств (финансирования) в счет уступленного