Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 по делу n А68-5025/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

совокупности.

Из материалов дела следует, что Трофимов Р.В., находился непосредственно на месте производства работ, уполномочен был от имени заказчика на контроль за ходом выполнения работ и распоряжался печатью ООО «Русбизнеском».

Наличие на  акте выполненных работ КС-2 от 01.10. 2010 № Д/С-08.02 (т. 1,            л. д. 22) и акте от 24.09.2011 № 11.08 печати заказчика - ООО «Русбизнеском», согласно статьи 183 ГК РФ, свидетельствует об одобрении истцом действий Трофимова Р.Б. по принятию результата выполненных работ.

 Доказательств утери печати или ее подделки  ООО «Русбизнеском»  в нарушение требований статьи 65 АПК  также не представило.

Подписание ООО «Русбизнеском» вышеуказанных актов сдачи-приемки работ  свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС ЦО  от 05.04.2012 по делу № А35-1602/2011.

Таким образом, ответчик, приняв выполненные истцом работы в отсутствие между ними договорных отношений и не оплатив их, неосновательно сберег за его счет денежные средства в размере стоимости выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет     возражения ответчика о том, что поскольку Трофимов Р.Б. не состоит с ответчиком в трудовых отношениях, данное лицо не может быть законным представителем последнего, поскольку понятие представительства по смыслу статьи 182 ГК РФ не связано с  обязательным наличием трудовых отношений между  представителем и представляемым.

Согласно части 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Как следует из представленной ответчиком в материалы дела  копии трудовой книжки на Трофимова Р.Б. (подлинник обозревался в заседании суда апелляционной инстанции) в спорный период Трофимов Р.Б. работал  начальником административно-хозяйственной службы в ООО «ТДК» (с 01.06.2010 по 29.04.2011). С 03.05.2011 принят на работу на должность начальника административно-хозяйственной службы в                  ООО «Гуд Маркет» (т. 5, л. д. 47 – 48).

Согласно объяснений Трошина С.А., данных в отделении ОЭБ и ПК УМВД России по г. Туле,  ООО «ТДК»  входит  в группу компаний «Спиртофф». В данную группу также входят следующие общества: ООО «Русбизнеском», ООО «Старт», ООО «Гудмаркет», ООО «Алкомаркет Спртофф». Собственником данных  предприятий является Силичев О.И. и его жена Силичева Е.С. (т. 2, л. д. 39).

Из показаний свидетеля Кондратьевой Н.В. (в спорный период работала в должности секретаря ООО «Русбизнеском»), зафиксированных в протоколе судебного заседания от 19.09.2012 (т. 2, л. д. 160-161), Трофимов  работал в Русбизнеском.

Свидетель  Кондратьева Н.В. предупреждена судом об ответственности за дачу заведомо  ложного показания по части 1 статьи 370 Уголовного кодекса РФ (т. 2,              л. д.  158).

Поскольку ответчиком замечания на протокол судебного заседания от 19.09.2012 в порядке статьи 155 АПК РФ поданы не были и судом первой инстанции не рассматривались, суд апелляционной инстанции не удовлетворяет ходатайство ответчика о прослушивании аудиозаписи рассматриваемого судебного заседания от 19.09.2012 как направленного на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств по делу.

Оценив согласно статье 71 АПК РФ перечисленные выше доказательства в их совокупности, апелляционный  суд  пришел к выводу, что Трофимов Р.Б. в спорный период состоял в фактических  трудовых (гражданско-правовых отношениях) с               ООО «Русбизнеском» и являлся его представителем при сдаче истцом выполненных работ по вышеперечисленным актам КС-2.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении  по делу была  также проведена  судебная строительно-техническая экспертиза на предмет определения выполнения работ, перечисленных в актах формы КС-2 от 20.08.2010 № 08.02, от 01.10.2010 № Д/С1-08.02, от 03.09.2010 № 08.02, от 24.09.2010        № 11.08.  (т. 3, л. д.79 – 103).

В заключении от 10.12.2012 № 044 эксперт провел сравнительный анализ между работами и объемами, заявленными в актах, и фактически выполненными работами.

Экспертом сделан вывод, что работы, не являющимися скрытыми, указанные в  актах от 20.08.2010 № 08.02, от 01.10.2010 № Д/С1-08.02, от 03.09.2010 № 08.02,                от 24.09.2010 № 11.08., в помещениях  по адресам: Тульская область, г. Щекино,              ул. Ленина, д. 37а и пос. Первомайский Щекинского района, ул. Л.Толстого, д. 10, выполнены. Имеются скрытые работы, выполнение которых определить  не представляется  возможным. Объемы выполненных работ не соответствуют заявленным в актах (т. 3, л. д. 85).

Полный перечень выполненных  работ и их объемы экспертом приведены  в таблицах 1 – 4  исследовательской части экспертного заключения (т.3, л. д. 81 – 84).    

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу судом области были опрошены свидетели.

Свидетели Трошин С.А. и Кожинин С.А. (со стороны истца)  в судебном заседании 22.10.2012 поясняли, что работы выполнялись  непосредственно истцом  из материалов ответчика (т. 3, л. д. 26 – 29).

Не согласившись с показаниями свидетелей со стороны истца, ответчик в материалы дела представил  накладные на закупку материалов, из которых только косвенно можно сделать вывод о том,  на какие объекты они отпускались. Кроме того, большинство накладных датировано более поздними датами, чем датированы акты выполненных работ (т. 2, л. д. 83 – 140).

Свидетель Анохин О.В. (со стороны ответчика)  в судебном заседании 28.12.2012 пояснил, что работая в ООО «Русбизнеском» специалистом по строительству, ремонту и эксплуатации, выполнял, в том числе, на объектах в г. Щекино по ул. Ленина и в пос. Первомайский на ул. Л.Толстого, работы по устройству подвесных потолков, устройству электропроводки, подвесных светильников, баннеров, кто выполнял другие работы ему не известно.

Поскольку показания свидетелей, как со стороны истца, так и со стороны ответчика являются противоречивыми суд апелляционной инстанции не может признать их относимыми  и допустимыми доказательствами по настоящему делу при наличии в материалах настоящего дела  актов выполненных работ по спорным работам, подписанных представителем ответчика Трофимовым Р.Б. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции руководствовался также  заключением экспертизы от 10.12.2012 № 044.

Экспертом не были определены  объемы по скрытым работам из-за  отсутствия актов по скрытым работам, установлено несовпадение выполненных объемов работ, не являющихся скрытыми, объемам заявленных в актах КС-2.  

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не было учтено следующее.

Акты формы КС-2, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, были подписаны представителем заказчиком без замечаний по объему и качеству, поэтому в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК РФ заказчик лишается права ссылаться на наличие явных недостатков выполненных работ, а также лишается права ссылаться на скрытые недостатки выполненных работ, поскольку им в разумный срок не было направлено подрядчику извещение о скрытых недостатках, как этого требует положение пункта           4 статьи 720 ГК РФ.

Данные выводы согласуются с правовым подходом, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ от  09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009,  определениях ВАС РФ от 29.04.2011 № ВАС-4717/11 по делу № А39-536/2010,  от 21.01.2013                 № ВАС-18004/12 по делу №  А63-5346/2011.

Ответчиком объемы и качество скрытых работ не оспариваются, его правовая позиция основана на незаключенности  между истцом и ответчиком  договоров подряда и отсутствием полномочий у лица, подписавшего акты КС-2 действовать от имени           ООО «Русбизнеском».

Вместе с тем, скрытые работы предусмотрены в технических заданиях к договорам подряда.

Руководствуясь положениями статьей 709 и 740 ГК РФ апелляционный суд исходит из того, что без выполнения скрытых  работ  дальнейшие работы по реконструкции спорных объектов, не являющиеся скрытыми, не возможно было бы выполнить.

Поскольку экспертом  объем скрытых работ не определен, отельные виды работ экспертом определены как выполненные, однако  определить  объем таких  работ без вскрытий и демонтажа  конструкций (торгового оборудования) не возможно,  при отсутствии со стороны ответчика возражений по объему и качеству таких работ, суд апелляционной инстанции считает подтвержденными объем и стоимость таких работ актами о приемке выполненных работ формы  КС-2 от 20.08.2010 № 08.02,  от 01.10.2010  № Д/С1-08.02, от 03.09.2010 № 08.02,  от 24.09.2010 № 11.08. на сумму 261 769 рублей     (т. 1, л. д. 17 – 18, 22, 33 – 34, 41 – 42), подписанными со стороны заказчика                  Трофимовым Р.Б. без замечаний.

Экспертом также установлено, что ряд объемов выполненных работ не соответствует объемам, указанным в актах.

В приложениях       к       пояснениям     истца       по       делу (т. 5, л. д.  80 – 82) ООО «Проф-Дизайн» произведен расчет стоимости выполненных работ с учетом выявленных экспертом не соответствий в объемах исходя из цены за единицу измерения, согласованной сторонами в актах формы  КС-2 от 20.08.2010 № 08.02,  от 01.10.2010  № Д/С1-08.02, от 03.09.2010      № 08.02, от 24.09.2010 № 11.08. (т.5. л. д. 84 – 87). Согласно данному расчету скорректированная стоимость      выполненных работ      составила 227 486 рублей 45 копеек.

Апелляционным судом данный расчет проверен и признан правильным.

В связи с изложенным, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость фактически выполненных работ в сумме 227 486 рублей 45 копеек.

Судом апелляционной инстанции не удовлетворяются ходатайства ответчика о просмотре, сделанной им видеозаписи проведенной экспертом Сазоновым А.П. экспертизы, а также вызова последнего для дачи пояснений, в связи с оспариванием ответчиком выводов эксперта.

Данные ходатайства ответчиком в суде первой инстанции не заявлялись.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Настоящий спор повторно рассматривался в суде первой инстанции с июля 2012 года. На всех стадиях процесса ответчиком указанное ходатайство в суде области заявлено не было.

Получив возможность пользоваться процессуальными правами, ответчик принял на себя и процессуальные обязанности.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в этом случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства. Заявитель может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае действия заявителя не рассматриваются как злоупотребление правом).

Недобросовестное поведение ответчика по пользованию процессуальными правами и отсутствие надлежащих доказательств, свидетельствующих о невозможности ответчика своевременно оформить ходатайство в письменной форме, указывают на злоупотребление своими процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Данная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.03.2013 № ВАС-1649/2013.

Ответчиком также заявлено ходатайство (представлено в письменном виде) об исключении из числа доказательств по делу актов о приемке выполненных работ              от 23.04.2013, представленные в суд апелляционной инстанции 25.04.2013.

Апелляционный суд исходит также из того, что в материалах дела имеется подписка эксперта Сазонова А. П. о предупреждении  об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по статье 307    Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 3, л. д. 80), ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы  ответчиком не заявлялось.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и оставлено без удовлетворения.

Из положений пункта 2 части 1 статьи 161 АПК РФ следует, что исключение доказательств является последствием рассмотрения судом заявления стороны о фальсификации доказательств по делу, однако такого ходатайства ответчиком не заявлено.

Согласно исковому заявлению истец также просит взыскать с ответчика на основании пунктов 6.3 договоров подряда пени в размере 1/360 ставки рефинансирования  ЦБ РФ от неоплаченной ответчиком суммы за каждый день просрочки в размере        14 865 рублей 32 копейки.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

Требование истца о взыскании в его пользу договорной неустойки в размере       14 865 рублей 32 копейки удовлетворению не подлежит, поскольку договоры подряда являются незаключенными.

В связи с изложенным,  обжалуемое решение суда подлежит отмене, а исковые требования истца частичному удовлетворению на сумму фактически  выполненных      работ – 227 486 рублей 45 копеек.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ