Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2013 по делу n А62-982/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и довод  ответчика о выполнении им работ с надлежащим качеством.

В  связи с назначением  апелляционным судом экспертизы по делу перед экспертами были поставлены, в частности, следующие вопросы: соответствует ли документация, изготовленная в рамках  муниципального  контракта № 142 от 17.08.2010, требованиям технического задания (если не соответствует, указать каким именно  пунктам);  имеются ли в выполненной работе недостатки, препятствующие  использованию ее результат, какова стоимость  недостатков; какова стоимость  фактически выполненного объема работ без учета недостатков?

Как следует из раздела 2.2 экспертного заключения, эксперты указали на то, что проект, выполненный в рамках  муниципального контракта, в целом соответствует  требованиям технического задания, действующих нормативных документов и выполнен на соответствующем профессиональном уровне. В качестве недостатков проекта указаны 6 позиций:

- в разделе «Концепция размещения  наружной рекламы» недостаточно полно  отображено освещение наружной рекламы, что не  полностью  соответствует требованию  пункта 7.6.2 технического задания;

- проект благоустройства прилегающих территорий не отображает  всех требований пункта 7.6.4 технического задания;

- представленные на экспертизу проекты благоустройства прилегающих территорий  выполнены в масштабе 1:100, что не соответствует  требованию пункта 8.7  технического задания (масштаб 1:500) и соответствует  требованию пункта 3.13 ГОСТ 21.508-93. Исполнитель выбрал  масштаб 1:1000 с целью  отобразить  комплекс объектов,  входящих в зону  благоустройства;

-  расчет  окрашиваемых  поверхностей фасадов зданий выполнен не в полном  объеме. Данный расчет отображает  площади  основных  цветов по фасадам и не учитывает  площади окрашиваемых  деталей и элементов фасадов. В рамках  разработки «концепции» достаточно дать  основные объемы, детальная проработка проводится на стадии «рабочей документации», где и определяются  все натуральные показатели;

- в представленном на экспертизу  проекте развертки фасадов зданий  по красным линиям улиц выполнены в масштабе 1:200 в соответствии с требованием  пункта 8.1 подпункта 2 технического задания, что не соответствует  требованию  пункта 8.1 подпункта 1 технического задания;

- проект,  переданный на экспертизу, выполнен в электронном виде в форматах AUTOCAD и ADOBE ACROBAT READER, что не соответствует  требованию пункта 8.8 технического задания.

Между тем, несмотря на выявление в исследовательской части  6 недостатков работ, в разделе 2.3 экспертного заключения и выводах  экспертами определена стоимость  всего двух выявленных недостатков.

Эти обстоятельства не позволяют суду апелляционной инстанции  прийти к выводу о полноте и непротиворечивости экспертного заключения.

Указанные экспертами субъективные суждения о целесообразности выполнения  работы в нарушение технического задания и наличии в результате работ недостатков, по их мнению, не препятствующих использованию результата, не принимаются  судом, поскольку перед экспертами ставились конкретные вопросы, на которые следовало дать однозначные ответы без  выводов о целесообразности использования  тех или иных способов работы. При таких обстоятельствах, учитывая отражение в экспертном заключении перечня недостатков и отсутствие  стоимости  большей их части, суд апелляционной инстанции  не может признать доказанным  факт надлежащего выполнения ответчиком работ. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что  ответа на четвертый вопрос экспертизы о стоимости  фактически выполненного объема работ без учета недостатков экспертами не дано. 

О проведении повторной или дополнительной экспертизы при новом рассмотрении дела ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявлено. Назначение же экспертизы по инициативе суда в данном случае не является  обязанностью, предусмотренной законом.

Кроме того, при расчете  стоимости фактически  выполненных работ экспертами применен Сборник  базовых цен на проектные работы для строительства, осуществляемые  с привлечением средств бюджета города Москвы, МРР-3.2.06.07-10, утвержденный департаментом  экономической политики и развития  г. Москвы от 01.01.2010 № 56-Р, в то время как спорные работы  должны были выполняться и финансироваться на территории г. Смоленска.

В судебном заседании первой инстанции 29.01.2013 эксперт Борисова И.Н.  не могла пояснить, как и по какой методике  была определена стоимость фактически выполненных работ, указанная в тексте экспертного заключения в 9 377 492 рубля                      80 копеек (т. 10, л. д. 68-73).  В судебном заседании 26.02.2013 эксперт пояснила, что  стоимость  фактически выполненных работ определена  как разница между  ценой контракта, указанной в пункте 2.1 и стоимостью устранения  выявленных недостатков, определенных на основании Сборника  базовых цен на проектные работы для строительства, осуществляемые  с привлечением средств бюджета города Москвы, МРР-3.2.06.07-10, утвержденных департаментом  экономической политики и развития                             г. Москвы от 01.01.2010 № 56-Р. При этом  эксперт указала, что  стоимость  работ по каждом объекту проектирования не рассчитывалась, оценка соответствия  предложенного подрядчиком колористического решения культурно-историческим особенностям, не давалась  (аудиопротокол от 26.02.2013, диапазон  05:45 – 31:06).

При таких обстоятельствах следует признать, что  переданный обществом после направления в его адрес претензии о расторжении контракта результат работ не мог быть использован по назначению.

Кроме того, судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела установлено, что экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством и по причине наличия сомнений в объективности и беспристрастности экспертов.

Так, согласно размещенной в сети Интернет (веб-адрес: http://tpe.su/GPS+rassiren.pdf) информационной брошюре и сведениям, содержащимся на официальных сайтах общества (веб-адреса: http://www.geopst.ru/partners/ и http://geoproektstroy.ru/nashi_partneri) ГП МО  «Архитектурное планировочное управление Московской области» является постоянным деловым партнером ответчика (т. 10, л. д. 63-65).

Ссылка  заявителя на то, что представленные в материалы дела договоры  от 20.04.2012 № 17-Гео и от 05.10.2012 № 05/10-1-ИРД (т. 10, л. д. 86-98) заключены обществом и экспертной организацией  после назначения  судебной экспертизы (15.03.2013)  не опровергает вывода о сомнительности экспертного заключения. Практика делового оборота, касающаяся порядка заключения договоров, а также регламентированная законодательством процедура  согласования условий договора (глава 28 Гражданского кодекса Российской Федерации) предусматривают временной период согласования условий сделки перед ее заключением.

Таким образом, суд обоснованно не принял во внимание  заключение экспертизы, дав этому соответствующее обоснование, условий для переоценки которого апелляционная инстанция не находит.

Судебная коллегия отмечает также и то, что  недостатки в выполненной работе были отражены и в представленном ответчиком суду апелляционной инстанции заключении специалиста – ООО «Стройтехиндустрия» (т. 7, л. д. 2-84).

Так,  из данного заключения следует, что при разработке проекта благоустройства  прилегающей территории к зданиям обществом не были учтены  требования  пункта 7.6.4 технического задания: ограждение  тротуаров,  озеленение, скамьи, фонари (т. 7, л. д. 23).  

Более того,  содержание заключения ООО «Стройтехиндустрия» практически идентично (вплоть до формулировок)  содержанию экспертного заключения.

Довод  ответчика о том, что, в любом случае,  ему должна быть оплачена часть работ, без учета недостатков, не может быть принят апелляционной инстанцией.

Как правильно указал арбитражный суд,  исходя из конкретных условий договора и характера работы, интерес заказчика заключался  в  получении всего ее единого результата в  полном объеме, а не его части. При этом таким результатом  должна была стать  концепция колористического решения  фасадов зданий, что предполагает наличие  ведущего конструктивного  принципа по отношению ко всем  зданиям, расположенным на территории   г. Смоленска. Частичное выполнение работ не позволит  создать общую концепцию.

Довод  общества о согласовании заказчиком колористического решения фасадов  25 зданий по ул. Дзержинского в г. Смоленске, на необходимость которого  указано  кассационной инстанцией, был рассмотрен  судом и обоснованно отклонен по причине того, что  условиями муниципального контракта выполнение работ по колористическому решению фасадов зданий по ул. Дзержинского в г. Смоленске не предусматривалось. Как пояснили представители истца, данные работы выполнялись другими подрядчиками.  Это обстоятельство  обществом не опровергнуто.

Аргумент заявителя о  том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство об истребовании в администрации и Федеральном государственном унитарном предприятии «Российский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости – Федеральное бюро технической инвентаризации» документов, связанных с разработкой концепции колористического решения фасадов зданий на территории г. Смоленска, не влияет на принятый судебный акт.

В обоснование данного ходатайства ответчик указал, что предметы муниципальных контрактов от 17.08.2010 № 142 и от 18.05.2011 № 11-11 схожи, что позволяет, по его мнению, сделать вывод об использовании новыми подрядчиками  ранее изготовленных обществом и переданных управлению работ.

Отказывая  в удовлетворении  ходатайства, суд первой инстанции  указал, что необходимость в истребовании  проектной документации, изготовленной ФГУП «Ростехинвентаризация»,  отсутствует,  поскольку не входит в предмет доказывания  по настоящему делу. При наличии соответствующих оснований общество не лишено права обращения с самостоятельным требованием о  защите его  нарушенных   авторских и иных охраняемых законом права в виде  использования разработанной им проектной документации.

Довод общества о том, что истец не воспользовался правом на  отказ от исполнения договора, предоставленным  ему статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может быть положен в основание отмены принятого решения, поскольку  реализация  указанного права не  является условием для оплаты работ,  которые сам подрядчик выполнял с отступлениями от технического задания (в части исходных данных), не заявляя о приостановлении работ (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации), не уведомляя  заказчика о возможном несоответствии  результата работ условиям контракта.

Материалы дела свидетельствуют, что  ответчик начал  предъявлять к приемке результат работ лишь после направления  истцом в его адрес претензии с предложением о расторжении договора (претензия истца от 13.12.2010 направлена 10.02.2011 – т. 1,                     л. д. 51-54; иск управления подан в суд 15.03.2011 – т. 1, л. д. 1, акт сдачи направлен ответчиком 18.03.2011 – т. 2, л. д. 4, 41; претензия общества  об оплате работ направлена 26.03.2011- т. 2, л. д. 57-58). В ранее направленном истцу  письме от 16.12.2010 (т. 2, л. д. 70) с сообщением о сдаче работ общество выразило готовность безвозмездного устранения недостатков  без дополнительной оплаты в сжатые сроки, однако фактически такого устранения не  осуществлено. В суде апелляционной инстанции представитель общества заявлял о надлежащем качестве выполненных работ, объяснив наличие недостатков в них виной самого истца, не выдавшего ему топографическую съемку. Однако, как указано выше, несмотря на это, общество на свой страх и риск продолжило выполнять работы на основании ненадлежащих исходных данных, что в целом повлекло  создание некачественного результата, который, с учетом характера выполняемой работы, невозможно использовать по назначению.

            Довод общества о том, что  условиями  сдачи работ не являлось согласование  концепции с департаментом Смоленской области по культуре и управлением архитектуры и градостроительства (пункт 1.3 контракта), такое согласование  осуществлялось им  добровольно, не влияет на принятое решение.

   В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Пунктом 1.3 контракта предусматривалось, что концепция  колористического решения должна быть согласована  в департаменте  по культуре, управлении  архитектуры и градостроительства и заказчиком. Согласно пункту 1.4  работа считалась выполненной после  подписания акта сдачи-приемки концепции заказчиком или его уполномоченным представителем и исполнителем.  

            Исходя из содержания указанных условий договора, следует, что хотя  условиями контракта хотя и не предусмотрено принятие работ после получения  соответствующего положительного заключения вышеназванных  организаций, надлежаще выполненными они могут признаваться лишь при  согласовании  работ именно этими организациями. Тем более  что  поведение общества как раз и свидетельствовало о том, что  до сдачи работ, оно предварительно направляло частями их результат на соответствующее согласование, предпринимало попытки устранения выявленных нарушений и принимало на себя обязательство безвозмездно устранить выявленные недостатки.

Указание заявителя на неисследованность судом вопроса о наличии  у указанных в пункте 1.3 контакта органов полномочий  по согласованию концепции не имеет  определяющего значения для разрешения спора, поскольку  соответствующее условие контракта принято обществом добровольно.

   Ссылка общества на правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 12.04.2011 № 12363/10 и от 27.03.2012 № 12888/11,  неправомерна, поскольку  указанные судебные акты приняты по делам с иными фактическими обстоятельствами (постановление  от 12.04.2011                             № 12363/10 – применительно к контракту на поставку товаров; постановление от 27.03.2012 № 12888/11 – применительно к контракту на производство строительных работ). Кроме того, постановление от 27.03.2012 № 12888/11, принятое после  постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений