Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2012 по делу n А82-7357/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации урегулированы Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 №447 (далее - Административный регламент №447).

В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента №447 при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Из материалов дела следует, что ОАО «ЦентрТелеком» на момент вынесения оспариваемого решения не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 №5 (далее - Административный регламент №5).

Пунктом 3.6.4 Административного регламента №5 предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Из текста оспариваемого решения УФАС следует, что при его принятии антимонопольный орган руководствовался Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок №220). В соответствии с пунктом 11.1 названного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из приведенных норм права следует, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка №220 установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ Управлением не представлено доказательств проведения анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком №220.

Сам по себе факт отсутствия в материалах дела аналитического отчета обоснованно не признан судом первой инстанции обстоятельством, исключающим возможность доказывания доминирующего положения хозяйствующего субъекта. В то же время, при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке анализ состояния конкуренции, включающий в себя императивно определенные этапы, должен быть проведен антимонопольным органом до вынесения решения. Обязанность доказывания проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке  в соответствии с установленным Порядком лежит на ответчике.

В соответствии с разделом III Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

В рассматриваемом случае продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом - услуга по предоставлению комплекса незадействованных технологических ресурсов ОАО «ЦентрТелеком».

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции,  данная услуга была необходима третьему лицу исключительно для оборудования линии связи в целях дальнейшего осуществления основной деятельности ЗАО «СеверТрансТелеком» как оператора связи по оказанию услуг связи, в частности выполнения обязательств по договору от 03.03.2010 №190/32. Соответственно, данная услуга не имеет самостоятельного значения, а осуществляется с целью последующего оказания услуг связи, являясь обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг связи.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что продуктовые границы товарного рынка не были определены ответчиком надлежащим образом.

Пунктом 4.1 Порядка №220 предусмотрено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из текста оспариваемого решения УФАС следует, что географические границы рассматриваемого антимонопольным органом товарного рынка определены границами производственных помещений ОАО «ЦентрТелеком», расположенных по адресу Ярославская область, г. Рыбинск, Чкалова, д. 73.

В соответствии с пунктом 4.4 Порядка №220 если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

То есть для определения географических границ товарного рынка ключевое значение имеет цена товара за пределами предварительно определенных границ рассматриваемого рынка.

Однако данный анализ антимонопольным органом в нарушение положений действующего Порядка проведен не был. Географические границы товарного рынка не определены ответчиком надлежащим образом.

Согласно статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи, Закон №126-ФЗ) строительство, эксплуатация средств связи и сооружений связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи, в районе контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

Организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Из пунктов 1, 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 №68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи" следует, что под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи. В частности к ним относятся: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Таким образом, размещение кабелей связи может быть произведено различными способами.

Однако оспариваемое решение антимонопольного органа не содержат выводов и доказательств, по каким причинам ответчик не принимает вышеперечисленные услуги в качестве взаимозаменяемых и не включает их в границы исследуемого рынка.

Достаточных доказательств невозможности использования ЗАО «СеверТрансТелеком» иных альтернативных способов размещения кабелей связи, кроме технологической площадки ОАО «ЦентрТелеком», в оспариваемом решении УФАС не приведено. Вопрос о наличии возможности размещения кабелей связи за границами технологической площадки ОАО «ЦентрТелеком»  в решении УФАС  не исследован.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе, производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Из оспариваемого решения Управления не представляется возможным определить, на основании каких данных установлены способы размещения оборудования ЗАО «СеверТрансТелеКом», являются ли такие способы исчерпывающими.

В ходе рассмотрения дела №03-03/86-10 антимонопольный орган пришел к выводу, что иные способы размещения оборудования ЗАО «СеверТрансТелеком» трудоемки, затратны и невыгодны по временным и стоимостным характеристикам (стоимость затрат по организации размещения такого оборудования согласно сметного расчета могла составить ориентировочно 117 224,11 рублей).  Однако данные выводы оспариваемого решения антимонопольного органа документально не подтверждены.

Антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии взаимозаменяемых товаров исключительно на основании письменных пояснений ЗАО «СеверТрансТелеКом» (письмо от 31.01.2011 исх. № 212).

 Таким образом, доказательств того, что доминирующее положение ОАО «ЦентрТелеком» на рынке услуг по предоставлению комплекса незадействованных технологических ресурсов ОАО «ЦентрТелеком» в границах производственных помещений ОАО «ЦентрТелеком», расположенных по адресу Ярославская область, г. Рыбинск, Чкалова, д. 73, установлено с соблюдением требований действующего законодательства, в материалах дела не имеется.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом совокупность указанных обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого решения, должна быть исследована и оценена органом, принявшим решение.

Из совокупности норм, содержащихся в статьях 40 (части 1), 41 (части 3), 45 (частей 4, 6) и 49 (части 1) Закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения.

Доводы апелляционной жалобы о доминирующем положении Общества на рассмотренном антимонопольным органом товарном рынке судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются с учетом вышеизложенного. Ответчиком не представлено надлежащих и достаточных доказательств, собранных в установленном порядке на момент принятия решения, с достоверностью  подтверждающих правильность определения границ товарного рынка и доминирующее положение заявителя на нем.

Таким образом, ненадлежащее определение продуктовых и географических границ товарного рынка не позволяет прийти к изложенному в оспариваемом решении выводу о том, что  ОАО «ЦентрТелеком» занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, что исключает возможность признания доказанным наличия в его действиях вменяемого нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает недоказанным вывод антимонопольного