Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу n А29-4155/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

21 марта 2012 года

Дело № А29-4155/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Немчаниновой М.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Репина Д.В., действующего на основании доверенности от  06.02.2012,

представителя ответчика: Серебрянниковой Ю.Э., действующей  на основании доверенности от  22.06.2011  №05-20/27,  Ждановой А.З.,  действующей на основании  доверенности от 03.08.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Динью»

на решение  Арбитражного суда Республики Коми от 22.11.2011  по делу №А29-4155/2011, принятое судом в составе судьи  Шишкина В.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Динью"

(ИНН: 1102027557, ОГРН: 1021100737657)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Коми

(ИНН: 1101482803, ОГРН: 1041130401070),

о признании частично  недействительным  решения №12-05/7 от 27.12.2010, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Динью" (далее – Общество, налогоплательщик)  обратилось с  заявлением, уточненным в  порядке  статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  в Арбитражный суд Республики Коми к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Коми (далее – Инспекция, налоговый  орган) о признании частично  недействительным  решения №12-05/7 от 27.12.2010.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от  22.11.2011 в удовлетворении  заявленных требований налогоплательщику  отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось и  обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда  отменить и принять по  делу новый судебный акт.

В  обоснование своей позиции по жалобе  Общество  обращает внимание суда апелляционной  инстанции на  следующие  обстоятельства:

1) у суда  первой  инстанции не  имелось  оснований для  признания  правомерными  выводов  налогового органа о  завышении  суммы  убытка за 2008  на 716572,90 руб.,  т.к.  Общество  подтвердило  документально,  что  указанная сумма  является  безнадежным ко  взысканию долгом. Налогоплательщик  считает  также,  что  этот  вывод  суда первой  инстанции  противоречит  положениям действующего  законодательства  и  фактическим  обстоятельствам  дела. При этом  налогоплательщик  считает,  что  наличие у  него  возможности  вновь обратиться  за  взысканием  причитающейся  ему  суммы  в службу  судебных  приставов  не  свидетельствует о  том,  что  такой  долг  будет  им  получен.

2)  Общество  выражает несогласие с  выводом  суда первой  инстанции о неправомерности  применения   налоговой  ставки 0%  в части  нормативных потерь  полезных  ископаемых и  указывает,  что   нормы  законодательства не  содержат  запрета на  применение   названной  ставки, т.к. положениями  статьи 342 Налогового  кодекса  Российской Федерации не установлено,  при каком  методе  возможно ее  применение.   Кроме  того, налогоплательщик  полагает,  что судом первой  инстанции не  исследовался  довод  налогоплательщика о том, что  технологические  потери  не вычитались  из количества  добытого полезного ископаемого, а  прибавлялись к  нему, что свидетельствует об увеличении, а не  об уменьшении  налоговой  базы для целей  исчисления  налога  на добычу полезных ископаемых.

3) Налогоплательщик  не  согласен  с  позицией  суда первой  инстанции о неправомерном  включении в состав  налоговых  вычетов по  налогу на  добавленную  стоимость  сумм  налога,  предъявленных поставщиками,  исчисленных  по  ставке 18%  по операциям, связанным с  реализацией Обществом  товаров,  вывезенных в таможенном  режиме  экспорта. При этом  Общество  считает,  что:

- услуги по договору комиссии носят посреднический характер,  в отношении  которых применение   ставки 0%   не  предусмотрено,

 - услуги по  договору комиссии оказываются  как до,  так  и после помещения  товаров по таможенный режим экспорта,

-  перечень работ  (услуг),  в отношении которых применяется ставка налога на добавленную стоимость в размере 0%,  установлен в пункте  1 статьи  164 Налогового кодекса Российской Федерации. При  этом применение нулевой ставки налога в отношении посреднических услуг, оказываемых  по агентским договорам, данным пунктом не предусмотрено, следовательно, как  считает  заявитель жалобы,   услуги,  оказываемые российской организацией по договору комиссии организации, реализующей  товары на экспорт, облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке в размере  18%.

Кроме  того, в  данном  случае  Общество указывает на необходимость применения пункта  8  статьи  75 и подпункта  2 пункта  1 статьи  111 НК РФ.

Обществом  представлено  также «Дополнение к  апелляционной  жалобе», в  котором  им  уточнена  позиция  по вопросу  доначисления  налога на добычу полезных  ископаемых.

С учетом  изложенного, Общество  считает,  что   решение суда первой  инстанции  подлежит  отмене, т.к.  оно  принято с  нарушением  норм  материального права и  без учета фактических  обстоятельств по  делу.

Инспекция  представила  отзыв на  жалобу, в  котором  против  доводов  налогоплательщика  возражает,  просит  решение суда  оставить без  изменения.

Подробно позиции  сторон  изложены в жалобе,  «Дополнении к  апелляционной жалобе» и в  отзыве.

В  соответствии  со  статьей 158 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации судебное  разбирательство  по  делу  откладывалось до 11 часов 00 минут  19.03.2011.

В судебных  заседаниях  арбитражного  апелляционного  суда  17.02.2011 и 19.03.2011 представители  сторон поддержали свои позиции по рассматриваемому  спору.

Законность решения  Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела  и  установлено  судом первой инстанции, Инспекцией в  отношении Общества  проведена выездная  налоговая  проверка, о  чем составлен акт  № 12-05/6 от 22.11.2010.

27.12.2010  Инспекцией  вынесено решение №12-05/7 о привлечении Общества  к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122  Налогового  кодекса Российской Федерации  в виде штрафа на общую сумму 867 034 руб. Кроме  того, налогоплательщику  начислены налоги на общую сумму 4 261 833 руб., пени  в общей сумме 773 080,50 руб. и уменьшены убытки  на сумму 4 367 810 руб., в том числе, за 2008  - 2 525 841 руб., за 2009  - 1 841 969 руб.

Налогоплательщик с  решением Инспекции не  согласился и  обжаловал  его в УФНС  России по Республике Коми.

Решением вышестоящего налогового органа  №90-А от 23.03.2011   решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество с  решением Инспекции не  согласилось и обратилось с  заявлением в суд.

Арбитражный суд Республики Коми,  руководствуясь   статьями  17,  164, 165, 171, 252, 265, 266, 336, 337, 339, 342  Налогового  кодекса Российской Федерации,  статьями 65, 321  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации,  Федеральным законом от 21.07.1997  №119-ФЗ «Об исполнительном  производстве»,  Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2009  №367-О-О,  статьей  990 Гражданского  кодекса Российской Федерации,  положениями  Таможенного кодекса Российской Федерации, постановлением Конституционного Суда Российской Федерации  от 15.05.2007  №372-О,  пришел к  выводу  о неправомерности  позиции  налогоплательщика  и  отказал в  удовлетворении его требований.

Второй  арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы,  «Дополнении к  апелляционной жалобе», отзыв на жалобу, заслушав  представителей  сторон,  исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда исходя из нижеследующего.

1. Завышение убытка за 2008 (задолженность ООО «Торговый дом «Нефтехиммаш»).

В соответствии со  статьей 246  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ)  Общество является  плательщиком  налога на прибыль.

     В пункте 1 статьи 252 НК  РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 НК  РФ).

Статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете"   предусмотрено,  что для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности.

При этом все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов.

Пункт 2 статьи 266 НК  РФ  предусматривает, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Из содержания рассматриваемой нормы следует, что в составе внереализационных расходов может быть учтена задолженность, признанная безнадежной ко взысканию по одному из следующих оснований:

- истечение срока исковой давности (статьи  196 и 197 Гражданского  кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ)),

- прекращение обязательства из-за невозможности его исполнения (статья 416 ГК РФ),

- прекращение обязательства на основании акта государственного органа (ст.417  ГК РФ),

- прекращение обязательств ликвидацией организации (статья  419 ГК РФ).

В соответствии со статьей  195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно статье 417 ГК РФ, если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Следовательно, издание акта государственного органа является причиной невозможности исполнения обязательства.

Акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа являются не причиной, а исключительно следствием невозможности взыскания задолженности должника в принудительном порядке в определенный момент времени в связи с отсутствием должника по указанному в исполнительном документе адресу и отсутствием принадлежащего ему имущества.

Согласно разъяснению Минюста России от 25.11.2009 №16-1893 постановление об окончании исполнительного производства означает, что на определенный момент долг взыскать не удалось, при этом обязательство не прекращается.

Как  усматривается  из материалов  дела и  установлено судом  первой инстанции,  Общество обращалось  в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО «Торговый Дом Нефтехиммаш» аванса и штрафных санкций по договору на поставку продукции от 06.05.2005 №212Н/05.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2006  требования Общества удовлетворены, с ООО «Торговый Дом «Нефтехиммаш»    взыскано 788 890,10 руб.  долга, 30500 руб. пени, 55790,10 руб.  процентов и 14119,74 руб.  расходов по госпошлине.

16.10.2006 года Арбитражным судом города Москвы был выдан исполнительный лист №563762 о взыскании с ООО «Торговый дом «Нефтехиммаш» указанных сумм, на основании которого судебным приставом-исполнителем Отдела судебных приставов по Северному административному округу г.Москвы было возбуждено исполнительное производство от 01.12.2006 № 52640/1321/4/2007.

Постановлением от 05.09.2007 указанное исполнительное производство окончено в связи с возвращением исполнительного документа по основаниям, указанным в статье 46 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»  (невозможность взыскания долга из-за  отсутствия у  ООО «Торговый дом Нефтехиммаш»  недвижимого имущества, автотранспортных средств, денежных средств на счете в кредитном учреждении, а так же  отсутствия организации по адресу регистрации).

На основании вышеуказанных документов Обществом задолженность в размере 716 572,90 руб.   (в т.ч. 702 600 руб.  долга  и 13972,9 руб.  госпошлины) была  включена  в состав долгов,  нереальных  ко   взысканию,  и   списана в 2008  согласно  Приказу  на   списание дебиторской задолженности от  29.12.2008   №181.

Исходя  из  анализа  приведенных  выше  норм  права и  с учетом обстоятельств,  касающихся  списания Обществом   задолженности  в  размере 716 572,90 руб.,  суд  апелляционной  инстанции  признает  правильной  позицию  суда первой  инстанции о том,  что представленные налогоплательщиком  документы, в том числе, акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания, подтверждают только невозможность взыскания