Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу n А82-10958/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подтверждается также актами об отсутствии или снижении качества услуг, составленными комиссией ОАО «Управдом Кировского района».

13.05.2010 Хламова Н.Д. сообщила Обществу об отсутствии в ее квартире горячего и холодного водоснабжения, газоснабжения, электроснабжения и водоотведения.

Письмом от 01.07.2010 № 1350 ОАО «Управдом Кировского района» уведомило Хламову Н.Д. о том, что в настоящее время в жилом доме проводится капитальный ремонт, в связи с чем производятся внеплановые отключения водоснабжения, электроснабжения и газоснабжения. По причине того, что договор подряда заключен не с Обществом, а с ТСЖ «Спасское подворье», а председатель ТСЖ не поставил управляющую организацию в известность об отключениях ресурсоснабжения, ОАО «Управдом Кировского района» не имело возможности официально уведомить собственника квартиры № 15 названного жилого дома о периодах отключений (том 1 л.д. 139).

Располагая сведениями об отсутствии в жилом помещении Хламовой Н.Д. и Хламовой А.Ю. коммунальных ресурсов с мая 2010 года, Общество продолжало выставлять потребителям квитанции на оплачу горячего и холодного водоснабжения, водоотведения и газоснабжения (том 1 л.д. 110-113).

08.09.2010 в УФАС поступило заявление от Хламовой Н.Д. и Хламовой А.Ю. по факту отсутствия в их жилом помещении коммунальных ресурсов (том 1 л.д. 140).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением вынесено решение от 21.06.2011, согласно которому ОАО «Управдом Кировского района» было признано нарушившим запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В качестве противоправного и нарушающего интересы обратившихся в УФАС граждан признано бездействие Общества по неосуществлению обеспечения коммунальными услугами Хламовой А.Ю. и Хламовой Н.Д. и неисполнение обязательств по договору управления многоквартирным домом в период с мая 2010 года до момента рассмотрения антимонопольного дела, а также действия по выставлению счетов на оплату коммунальных услуг за май-июль 2010 года.

На основании пункта 2 резолютивной части решения антимонопольного органа заявителю выдано предписание от 21.06.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в срок до 10.08.2011 (том 1 л.д. 11).

В связи с признанием ОАО «Управдом Кировского района» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции 28.12.2011 в отношении него вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/152-11, согласно которому Общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере одной сотой размера выручки заявителя от оказания услуг по управлению многоквартирными домами на территории города Ярославля за 2010 год, что составило 513 590 рублей (том 2 л.д. 82-84).

Решение и предписание УФАС от 21.06.2011, а также постановление от 28.12.2011 послужили поводом для обращения в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением об их оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом не доказан факт доминирования Общества на определенном ответчиком товарном рынке в связи с наличием на данном рынке иных действующих субъектов, наделенных соответствующими правами, и по причине того, что у собственников жилых помещений всегда имеются иные законные возможности для управления домом, то есть в рассматриваемом случае отсутствует обязательный признак коллективного доминирования, предусмотренный пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, – затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения,  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 6 статьи 210 АПК РФ определен предмет судебной проверки при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта предусматривает проведение антимонопольным органом анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в порядке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Приказ ФАС России № 220).

В соответствии с пунктом 11.1 Приказа ФАС России № 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Управлением проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по управлению многоквартирными домами в городе Ярославле с целью оценки положения на указанном рынке ОАО «Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района», ОАО «Управляющая организация многоквартирными домами Ленинского района», ОАО «Управляющая организация многоквартирными домами Заволжского района», ОАО «Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района» и ОАО «Управляющая компания № 1» за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 (том 1 л.д. 150-153). Продуктовые границы рынка определены как  комплекс услуг по управлению многоквартирными домами, включающий услуги по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предоставление на основании заключенных договоров коммунальных услуг собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, а также осуществление иной направленной на достижение целей управления многоквартирным домом деятельности. Как географические границы рынка определены административные границы города Ярославля.

По результатам проведенного анализа антимонопольный орган пришел к выводу, что названные управляющие организации занимают доминирующее положение на рынке услуг по управлению многоквартирными домами в городе Ярославле.

Из текста аналитического отчета ответчика следует, что на рассматриваемом товарном рынке в г. Ярославле действуют также иные управляющие организации, товарищества собственников жилья и жилищные кооперативы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В то же время, выявив товар, не имеющий заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, то есть, определив продуктовые границы товарного рынка как комплекс услуг по управлению многоквартирными домами, включающий вышеперечисленные услуги, ответчик не исследовал состав оказываемых определенными антимонопольным органом в аналитическом отчете субъектами услуг, не установил, одинаковый ли набор услуг оказывается перечисленными субъектами, что позволяло бы их отнести к одному товарному рынку с учетом изложенных в аналитическом отчете обстоятельств, не отразил, может ли данный комплекс услуг быть заменен другими услугами.

Принимая решение об удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции применил положения части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции и пришел к выводу об отсутствии надлежащей совокупности критериев доминирующего положения, которая обязательна в силу названной нормы Закона о защите конкуренции, поскольку этого не подтверждают приобщенные к материалам дела доказательства.

Апелляционный суд также поддерживает вывод Арбитражного суда Ярославской области о том, что совокупность предусмотренных приведенной нормой закона критериев не установлена и не доказана ответчиком имеющимися материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме, управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом, управление управляющей организацией. При этом согласно части 3 названной статьи способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения.

Вместе с тем, устанавливая доминирующее положение Общества на рынке управления многоквартирными домами, антимонопольный орган ни в аналитическом отчете, ни в оспариваемом решении от 21.06.2011 не оценивает наличие (отсутствие) предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции критерия (реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц).

Обращая в апелляционной жалобе внимание на то, что управляющая организация обязана раскрывать определенную информацию, антимонопольный орган не приводит доводов и доказательств, что определенный им товар (комплекс услуг по управлению многоквартирными домами) с учетом положений части 2 статьи 161 ЖК РФ не может быть заменен другим товаром при потреблении, что рост цены товара (комплекса услуг по управлению многоквартирными домами)  не приведет к снижению спроса на этот товар, например к изменению собственниками способа управления жилым домом на непосредственное управление без получения определенного в аналитическом отчете комплекса услуг по управлению.

Из анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по управлению многоквартирными домами в городе Ярославле, проведенного Управлением, следует, что доли управляющих организаций на указанном рынке определены как отношение объема жилищного фонда, находящегося в управлении конкретной организации, к общему объему жилищного фонда города.

Вместе с тем, указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о доминировании Общества на определенном товарном рынке с учетом определенных антимонопольным органом субъектов, действующих на рынке, как ошибочно полагает ответчик.

Указывая в апелляционной жалобе, что в общий объем рынка включен, в том числе объем жилого фонда, управляемого ТСЖ, либо путем непосредственного управления собственниками, поскольку собственники всегда имеют возможность смены способа управления, антимонопольный орган не принимает во внимание определенные им в аналитическом отчете продуктовые границы товарного рынка (комплекс услуг по управлению многоквартирными домами, включающий услуги по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предоставление на основании заключенных договоров коммунальных услуг собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, а также осуществление иной направленной на достижение целей управления многоквартирным домом деятельности), в то время как при непосредственном управлении жилым домом собственники могут не использовать такой товар, могут не получать услуги по управлению, коммунальные услуги.

Частью 8 статьи 162 ЖК РФ установлено, что изменение и (или) расторжение договора управления многоквартирным домом осуществляются в порядке, предусмотренном