Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 по делу n А82-4539/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предпринимателя по розничной торговле в универсаме «Апельсин».

Материалами дела подтверждается, что ИП Ильиной С.В. принадлежит 11/14 доли в праве собственности на помещения магазина, трем сыновьям Предпринимателя (Ильину А.С., Ильину А.С. и Ильину Т.С.) принадлежат каждому по 1/14 доли в праве собственности на помещения магазина. Право долевой собственности этих лиц зарегистрировано 26.03.2008.

В экспликации к техническому паспорту здания магазина от 14.10.2005 обозначены три торговых зала № 1, № 2 и № 3 общей площадью 345,9 кв. м.

Согласно техническому паспорту от 22.03.2011 на месте этих 3 помещений существовал один торговый зал № 1 площадью 366,1 кв. м.

В ходе рассмотрения дела в суде  первой  инстанции стороны признали, что в 2009 - 2011  перегородок между помещениями № 1, № 2 и № 3 фактически уже не было, а на месте этих помещений находился один общий торговый зал площадью 366,1 кв. м.

В отношении части указанного помещения в 2009 - 2011  ИП Ильиной С.В. были заключены договоры аренды:

-  50 кв. м (с 10.10.2011 - 69 кв. м.) торговых площадей предоставлены в аренду дочери Предпринимателя -  ИП Ильиной И.С.,

- 148 кв. м сданы в аренду ООО «ТАИСС+»,

- 1 кв.м предоставлен аренду ИП Арзуманяну Р.Р. для установки терминала (установка терминала у входа в магазин подтверждается видеозаписью к протоколу осмотра от 06.06.2012 № 3).

Из материалов дела и объяснений сторон, данных ими в суде первой  инстанции, следует, что в 2009 - 2011 при входе в магазин справа вдоль стены находились торговые площади (50 кв. м.), предоставленные ИП Ильиной С.В. в аренду своей дочери ИП Ильиной И.С. и используемые ею для розничной торговли бытовой химией и косметическими товарами. Напротив входа находились ящики для хранения сумок. Слева от входа располагалась линия касс. Вход непосредственно в торговый зал был между кассами и ящиками для хранения сумок. Как пояснили  представители  сторон, линия касс не сдвигалась с 2009 до настоящего времени. Из документов об обмере помещений магазина, произведенном в апреле 2013, следует, что кассовая линия занимает 30,1 кв. м, а расположенный слева от нее торговый зал магазина без учета площади кассовой линии  -  268,7 кв. м; площадь торгового зала с учетом линии касс равна 298,8 кв. м.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции стороны признали, что площадь торгового зала, отделенная линией касс и используемая в 2009 - 2011   ИП Ильиной С.В. и ООО «ТАИСС+», составляла 298,8 кв. м (включая кассовую зону).

В течение 2009 - 2011  действовали договоры аренды части торгового зала между ИП Ильиной С.В. и ООО «ТАИСС+» (договоры от 20.10.2008 № 4, от 20.10.2009, от 20.10.2010 и от 20.10.2011), согласно которым обществу сдавалась в аренду часть торгового зала площадью 148 кв. м для осуществления розничной торговли алкогольной продукцией.

Учитывая сданную в аренду площадь, ИП Ильина С.В. считала, что площадь торгового зала, остающаяся в ее пользовании, не превышала 150 кв. м.

Между тем, представленными  в материалы дела  доказательствами, а также  данными сторонами объяснениями подтверждается, что фактически ИП Ильина С.В. осуществляла розничную торговлю продуктами питания в универсаме «Апельсин» с использованием площади торгового зала более 150 кв. м.

Как уже было указано выше, площадь торгового зала магазина (с учетом линии касс) равна 298,8 кв. м. Соответственно, если исходить из договоров аренды, заключенных между ИП Ильиной С.В. и ООО «ТАИСС+», по которым обществу передано 148 кв. м  торговых площадей, в пользовании ИП Ильиной С.В. все  равно  остается 150,8 кв. м  площади торгового зала.

Вместе с тем, оценив  представленные в материалы дела доказательства,  суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактически используемая ИП Ильиной С.В. площадь торгового зала значительно превышала 150 кв. м.

Как следует из материалов дела, ИП Ильина С.В. в 2009 - 2011 являлась учредителем и руководителем ООО «ТАИСС+» с долей в уставном капитале  в размере 100 %. Следовательно, в силу  статьи 20 НК РФ, ИП Ильина С.В. и ООО «ТАИСС+» являются взаимозависимыми лицами. То есть отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок между ними.

Согласно схемам размещения арендованных обществом площадей, из которых следовало, что в 2009 и 2010 ООО «ТАИСС+» арендовало площади около входа в магазин, а в 2011 - по середине помещения № 1 по техническому паспорту. При этом схема, относящаяся к 2009 – 2010, составлена без учета того, где фактически размещался торговый зал магазина.

Из материалов дела и объяснений сторон следует, что ООО «ТАИСС+» в 2009 - 2011 продавало в магазине исключительно алкогольную продукцию, а ИП Ильина С.В. осуществляла розничную торговлю всей продукцией в магазине (продуктами питания, пивом, бытовой химией), за исключением алкоголя.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией в качестве свидетелей были допрошены Таскаева А.Ю., Волкова В.А., Харибина Т.Б., Шепарева А.В., Соломатов С.А., Пчелкина В.Ф., Калягина Л.Н., Федотов И.В., Дуркина С.В., Егорова И.В., Александров О.С., Хватова М.Н., Харитонова Т.А., Борисова О.В., Столярова М.В., которые  сообщили, что в магазине «Апельсин» расположение торгового оборудования, стеллажей, витрин и кассовых аппаратов не менялось с 2009 года.

Инспекцией была составлена схема расположения торгового оборудования,  по которой названные выше свидетели пояснили, что на протяжении 2009 - 2011 алкогольная продукция в магазине имелась только на стеллаже, обозначенном на схеме под № 7, и на стеклянной витрине, указанной на схеме под № 10 (схема приложена к протоколам допроса и протоколу осмотра помещений от 21.06.2012 № 6). На всех других стеллажах и витринах в магазине располагалась иная продукция, алкоголя не было. Перестановка товара произошла только в июне 2012, когда алкоголь был расставлен на половине торгового зала со стороны кассовой линии (что по времени совпало с периодом проведения выездной налоговой проверки). Показания свидетелей о том, что в июне 2012 в магазине сразу за кассами устроили огромный винный отдел, чего не было ранее, подтверждаются статьей «Сквозь строй бутылок» в газете «Переславская неделя» от 20.06.2012.

Из протокола осмотра помещений от 21.06.2012 № 6, приложенной к нему схемы расположения торгового оборудования в торговом зале, видеозаписи к протоколу осмотра от 06.06.2012 № 3 усматривается, что стеклянная витрина №10 вместе с проходом для покупателей занимает 4,8 кв. м (длина 2,37 м, ширина 0,46 м, ширина прохода до стеллажей № 8 и № 9 - 1,57 м;  2,37 х (0,46 + 1,57) = 4,8 кв. м).

Стеллаж № 7 вместе с окружающими его со всех сторон проходами занимает 48 кв. м (длина 9,23 м, ширина 1 м, проход до стеллажа № 18 - 1,6 м, проход до кассовой линии - примерно 1,5 м, проход до стеллажа № 6 - 1,44 м, проход до стеллажа  № 9 - 1,45 м; (9,23 + 1,6 + 1,5) х (1 + 1,44 + 1,45) = 48 кв. м).

Всего витрина № 10 и стеллаж № 7 вместе с проходами для покупателей занимают 52,8 кв. м.

Материалами дела и объяснениями сторон подтверждается, что линия касс используется совместно ИП Ильиной С.В. и ООО «ТАИСС+».

Таким образом, ООО «ТАИСС+» в 2009 - 2011 для реализации алкогольной продукции в магазине использовало не более 83 кв. м  торговых площадей (52,8 кв. м, занятых стеллажом  № 7, витриной  № 10, проходами к ним, и 30,1 кв. м, занятых кассовой линией), даже если учитывать площади, используемые обществом и ИП Ильиной С.В. совместно. Вся остальная площадь торгового зала магазина (около 216 кв. м)  фактически использовалась только ИП Ильиной С.В. для выкладки, демонстрации иной (не алкогольной) продукции, принадлежащей Предпринимателю, и для обслуживания покупателей.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, заключенные между ИП Ильиной С.В. и ООО «ТАИСС+» договоры аренды   фактически прикрывали сделки по предоставлению обществу в аренду части торгового зала площадью не более 83 кв. м.

Довод Предпринимателя о том, что протоколы допросов суду первой  инстанции  не следовало  признавать  надлежащими доказательствами по делу,  отклоняется апелляционным судом  в силу следующего.

Так, ИП Ильина С.В. обращает внимание апелляционного суда на то, что   допросы части свидетелей проводились одним и тем же сотрудником  Инспекции одновременно, чего фактически быть не могло. При этом Предпринимателем  были получены письменные пояснения некоторых граждан, ранее допрошенных Инспекцией (Аляскиной Т.В., Мельниковой Л.Л., Дмитриевой Н.В.), согласно которым в действительности они не помнят расположение товара в магазине в 2009 – 2011.

Вместе с тем, наличие в протоколах допроса части свидетелей времени, близкого по событиям  друг к другу не может свидетельствовать о незаконности  протоколов допросов таких свидетелей, поскольку, как указала в жалобе сама ИП Ильина С.В., свидетели поясняли, что давали показания путем  самостоятельного внесения их в бланк протокола (что не запрещается  положениями НК РФ, поскольку в НК РФ не содержится  требования о внесении  сведений в протокол исключительно сотрудниками налоговой инспекции).

Кроме того, отсутствие изменений в расположении стеллажей и витрин в магазине  с 2009,  и расположение в 2009 - 2011  алкогольной продукции только на стеллаже № 7 и витрине № 10, подтверждается другими достаточными доказательствами, каковыми являются протоколы допросов свидетелей Таскаевой А.Ю., Волковой В.А., Харибиной Т.Б., Шепаревой А.В., Соломатова С.А., Пчелкиной В.Ф., Калягиной Л.Н., Федотова И.В., Дуркиной С.В., Егоровой И.В., Александрова О.С., Хватовой М.Н., Харитоновой Т.А., Борисовой О.В., Столяровой М.В.

В отношении протоколов допросов данных свидетелей никаких доводов  Предпринимателем в жалобе не приведено.

Суд апелляционной инстанции поддерживает критическую оценку, данную судом первой инстанции показаниям допрошенных в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции свидетелей Андрейчевой Е.В., Тихоновой Т.Б., Боровлевой Т.Ф., Рябовой Г.Н., Соколовой О.А., сообщивших, что в 2009 - 2011  алкоголь занимал половину торгового зала магазина, поскольку указанные свидетели работают в настоящее время в ООО «ПродМаркет», руководителем которого является ИП Ильина С.В., а единственным участником  общества - ее дочь Ильина И.С., что, в свою очередь, свидетельствует о нахождении этих лиц в служебной зависимости от Предпринимателя.

По этой же причине суд первой инстанции обоснованно критически оценил также и письменные объяснения работников магазина Уваровой Ю.А., Банузовой В.В., Андрейчевой Е.В., Понизовкиной С.Г. о расстановке товаров в магазине, так как названные лица находятся у Предпринимателя в должностном подчинении, что могло оказать влияние на содержание их объяснений.

При этом допрошенные в суде первой инстанции свидетели Андрейчева Е.В., Тихонова Т.Б., Боровлева Т.Ф., Рябова Г.Н., Соколова О.А. фактически подтвердили некоторые сведения, полученные Инспекцией в ходе проведения допросов свидетелей - работников магазина. Так, все сотрудники магазина, включая работавших в ООО «ТАИСС+», подчинялись управляющей магазином Андрейчевой Е.В., которая полностью руководила магазином, при этом она являлась сотрудником ИП Ильиной С.В., и не являлась работником ООО «ТАИСС+». В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Андрейчева Е.В.  подтвердила, что руководила всем персоналом магазина, работники ООО «ТАИСС+» тоже были у нее в подчинении. Андрейчева Е.В. составляла и отправляла поставщикам заявки на поставку товаров, в том числе алкоголя, осуществляла приемку продукции, в том числе и алкоголя.

Свидетели Андрейчева Е.В., Тихонова Т.Б., Боровлева Т.Ф., Рябова Г.Н., Соколова О.А. не смогли указать, кто именно из продавцов работал в торговом зале с алкоголем и кто являлся сотрудником ООО «ТАИСС+».

Свидетель Соколова О.А. сообщила, что в каждом кассовом терминале в магазине было установлено по два кассовых регистратора (один для ООО «ТАИСС+» и один для ИП Ильиной С. В.), кассиры выбивали покупателям чеки в зависимости от вида товара на отдельных кассовых аппаратах, заполняли два журнала по кассе ООО «ТАИСС+» и по кассе ИП Ильиной С.В. вне зависимости от того, у кого из работодателей кассиры были  трудоустроены. Выручка обоих хозяйствующих субъектов хранилась в одном сейфе в магазине. Таким образом, имеются признаки того, что магазин по продаже продовольственных товаров, в том числе и алкоголя, работал как единый объект организации торговли, работой всего магазина руководила работник Предпринимателя - управляющая Андрейчева Е.В., а ООО «ТАИСС+» не имело в магазине обособленной торговой точки с автономной системой организации торговли. Соответственно, если  ООО «ТАИСС+» фактически занимает часть торгового зала площадью 46 кв. м, то налоговым органом по результатам проведенной проверки был сделан  правильный вывод об использовании ИП Ильиной С.В. торгового зала площадью более 150 кв. м и о наличии оснований для перевода Предпринимателя на общий режим налогообложения.

При этом неявка свидетелей по вызову суда первой инстанции не  свидетельствует об отсутствии достоверности в ранее данных этими  свидетелями показаний и о невозможности принятия судом таких показаний в качестве доказательств по делу.

Ссылка Предпринимателя на схему раздела площади не принимается апелляционным судом, поскольку проверка проводилась налоговым органом в отношении Предпринимателя, поэтому режим общей собственности супругов в отношении объекта для целей применения ЕНВД не может быть положен в  основу признания состоявшимся разграничение площади торгового зала.

Довод о том, что после получения в собственность спорного имущества от своего супруга ИП Ильина С.В. продолжала осуществлять деятельность, которую он осуществлял до этого, не свидетельствует о том, что такая деятельность в дальнейшем ИП Ильиной С.В. должна осуществляться с нарушением действующего налогового законодательства.

Апелляционный суд учитывает  также, что в ходе проведения проверки Предпринимателем в отношении спорной площади предоставлялись противоречивые документы, вследствие чего Инспекцией и был произведен   осмотр помещения в порядке статьи 92 НК РФ при участии специалиста - техника по инвентаризации строений и сооружений Переславского отделения Ярославского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» Лобанова В.Е., который осуществлял необходимые замеры с использованием технических средств - электронной рулетки, о чем имеется запись в протоколе осмотра от 21.06.2012. В связи с чем апелляционный суд отклоняет довод ИП Ильиной С.В. о том, что замеры были произведены Инспекцией самостоятельно, право на проведения которых в НК РФ налоговым органам не предоставлено, а также о том, что протокол осмотра является недопустимым доказательством по делу.

При этом протокол осмотра был исследован и оценен судом первой  инстанции в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Кроме