Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.04.2011 по делу n А69-2119/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

(пункт 1);

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6);

- создание дискриминационных условий (пункт 8).

Таким образом, в целях установления в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного  частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, необходимо установить факт того, что  хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 4 указанной статьи хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

В силу части 8 указанной статьи при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, в том числе, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 № 108 (действовавшем до 03.09.2010, то есть в спорный период, далее – Порядок  № 108).

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, по результатам которого составлен Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва, утвержденный антимонопольным органом 11.08.2010 ( т.1. л.д. 26-30).

Оценив указанный Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва (далее – Аналитический отчет), в соответствии с которым общество признано занимающим доминирующее положение на рынке каменного угля в Республике Тыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком  нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения заявителя, исходя из следующего.

Определение временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно Аналитическому отчету товарный рынок определен антимонопольным органом как рынок производства и реализации каменного угля; временной интервал определен первым полугодием 2010 года, учитывая, что заявитель фактически начал осуществлять свою деятельность по добыче угля с 01.01.2010, а повышение цены на уголь произошло с 01.07.2010 (приказ от 17.05.2010 № 111-П, т. 1 л.д. 147).

В соответствии с пунктами 9, 10 и 12 Порядка № 108 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Учитывая, что общество начало осуществлять добычу угля с 01.01.2010, повышение цены на уголь произведено обществом с 01.07.2010, то на основании пункта 10 Порядка № 108 необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, в связи с чем, проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, на что указано в разделе 2 Аналитического отчета. Вместе с тем, перспективный анализ состояния конкурентной среды антимонопольным органом не проведен.

В соответствии с Аналитическим отчетом в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке угля в Республике Тыва, включено два хозяйствующих субъекта: заявитель и закрытое акционерное общество «Енисейская промышленная компания» ( далее ЗАО «ЕПК»).

При этом, при определении доли хозяйствующих субъектов в разделе 6 Аналитического отчета в объем  добычи и реализации угля ЗАО «ЕПК» включены показатели не только 1 полугодия 2010, но и  2 полугодия 2009 (так, учтен объем  добычи 233 600 тонн, в том числе  во втором полугодии 2009 года – 185 400 тонн; учтен объем реализации угля 248 000 тонн, из них во втором полугодии 2009 года – 194 000 тонн, см. т. 1 л.д. 29),  а в объем добычи и реализации угля заявителя – включены показатели 1 полугодия 2010 года. Таким образом, с учетом определенного ответчиком временного интервала (первое полугодие 2010 года) указанный подход является необоснованным.

Определение продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 13 Порядка № 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

-   предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Как следует из аналитического отчета, в качестве товара антимонопольным органом определен каменный уголь. ( все угли могут быть разделены на бурые, каменные и антрациты, угли также  подразделяются на энергетические и коксующиеся).

К каменным углям относятся марки «Г» (газовый), «ГЖ» (газовый жирный), «ГЖО» (газовый жирный отощенный), «Д» (длиннопламенный), «ДГ» (длиннопламенный газовый), «Ж» (жирный) и другие.

При этом, ЗАО «Енисейская промышленная компания» производит уголь коксующийся марки «Ж» (жирный), а заявитель – уголь энергетический марки «Г» (газовый) и уголь коксующийся марки ГЖ (газовый жирный).

Энергетические угли являются топливом для ТЭЦ Республики Тыва и домов жителей, имеющих печное отопление.

Взаимозаменяемый товар в пределах географических границ, определенных как Республика Тыва, антимонопольным органом не выявлен. Вместе с тем, процедура выявления взаимозаменяемых товаров, предусмотренная пунктами 16-22 Порядка № 108, в Аналитическом отчете не отражена.

Кроме того, в Аналитическим отчете не указано какой метод определения продуктовых, а также  географических границ был применен ответчиком, что является нарушением пункта 5 Порядка №108, в соответствии с которым при определении продуктовых и географических границ товарного рынка используется один из четырех предусмотренных методов, основным из которых является метод, основанный  на сведениях, представляемых покупателями данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей ( метод а).

Определение географических границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 23 Порядка № 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

-   предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В Аналитическом отчете указано, что географическими границами определены административные границы территории Республики Тыва; рынок каменного угля в Республике Тыва является межрегиональным рынком и охватывает территорию нескольких субъектов Российской Федерации, в основном расположенных в Сибирском регионе.

Антимонопольным органом установлено, что заявитель производит уголь энергетический марки «Г» (газовый) и уголь коксующийся марки ГЖ (газовый жирный), который используется на территории Республики Тыва как энергетический.  Основные покупатели угля в 1 полугодии 2010: ОАО «Кызылская ТЭЦ», ОАО «Ак-Довуракская», ОАО «Чеди-Хольтеплоэнерго»,ГУР «Улуг-Хемтепло», ГУП «Чаа-Хольтепло», организации сферы ЖКХ, осуществляющие эксплуатацию котельных, потребители, финансирование которых осуществлялось за счет средств республиканского и местных бюджетов, жители, проживающие в домах с печным отоплением. Коксующийся уголь  ЗАО «ЕПК» при определенных условиях  также используется в энергетических целях.

Из объяснений ответчика и третьих лиц следует, что при определении границ рынка учтено мнение потребителей, которые приобретают и используют уголь на территории Республики Тыва.

Учитывая указанные особенности потребления каменного угля, добываемого хозяйствующими субъектами, включенными в Аналитический отчет, антимонопольный орган вправе был определить географические границы рынка административными границами территории Республики Тыва.

При этом, иные характеристики рынка, в том числе объем реализации также должен определяться в установленных границах товарного рынка. Нарушение антимонопольного законодательства также может быть установлено  применительно к покупателям, действующим на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем, заявителю  вменяется нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении покупателя (ООО «Минитекс»), который зарегистрирован и осуществляет предпринимательскую деятельность в Кемеровской области, то есть за пределами границ анализируемого товарного рынка.

Определение объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 37 Порядка №108 объем товарного рынка -  общий объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах данного рынка.

При расчете объема рынка ответчик использовал показатели объема добычи и объема реализации каменного угля.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 38 Порядка № 108 в зависимости от наличия информации объем рынка определяется как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию.

Из Аналитического отчета следует, что при расчете объема рынка каменного угля и долей добывающих предприятий объемы реализации за пределы Республики Тыва не исключены. Как установлено ответчиком, ЗАО «ЕПК» реализовано за пределы Республики Тыва 189 100 тонн, в том числе в 1 полугодии 2010- 49100 тонн. При этом, в отношении заявителя объемы реализации за пределы Республики Тыва антимонопольным органом не установлены, указан только общий объем реализации в количестве 341 278,74 тонны каменного угля.

Однако, согласно данным заявителя, в 1 полугодии 2010 года им реализовано за пределы Республики Тыва 142 256,40 тонны каменного угля, что составляет около 40 % от общего объема реализации- 341 278,74 руб. ( по данным ответчика).

С учетом изложенного, объем рынка каменного угля определен антимонопольным органом неверно, что влечет вывод о неправильном определении долей хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод о том, что антимонопольным органом нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения заявителя, в связи с чем, антимонопольным органом не доказано, что общество занимает доминирующее положение на рынке каменного угля в Республике Тыва.

По эпизоду о нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Решением от 27.08.2010 по делу № 04-06-08/16-10-10 общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с установлением с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой цены товара (пункт 1).

Согласно пункту 1 части 1 статья 6 Закона о конкуренции (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации