Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.04.2011 по делу n А69-2119/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе, установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Следовательно, при решении вопроса об установлении монопольно высокой цены обстоятельства, связанные с наличием либо отсутствием сопоставимого товарного рынка, имеют существенное значение.

Однако, как следует из оспариваемого решения и пояснений ответчика, сопоставимый товарный рынок антимонопольным органом не устанавливался.

При этом,  заявителем представлено  письмо ГМЦ Росстата от 18.11.2010 № 28-336-4/598 (т. 4 л.д. 122) о средних ценах производителей коксующегося угля в Сибирском Федеральном округе за январь- октябрь 2010 года ( например, в январе 2010 - 1088,57 рублей, в июле - 1 495,61 рублей ).

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с установлением с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну, что следует из приказа заявителя №111-п от 17.05.2010 ( т. 1., л.д. 147).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушение в виде  установления  монопольно высокой цены путем повышения ранее установленной цены товара антимонопольным органом  не доказано, исходя из следующего.

Из объяснений заявителя следует, что, начав с 01.01.2010 добычу каменного угля, общество осуществляло реализацию угля по цене, применяемой бывшим собственником, которая составляла 1 101,69 рублей без НДС (1 299,99 рублей с НДС). Экономическая обоснованность указанной цены антимонопольным органом не проверялась.

Из объяснений заявителя следует, что применение указанной цены привело к возникновению во 2 квартале 2010 убытков, что подтверждает расчет фактической себестоимости, представленный в суд апелляционной инстанции.

В обоснование установления с 01.07.2010 цены на уголь в размере 1 322,03 рублей без НДС (1 559,99 рублей с НДС) заявитель ссылается на расчет фактической себестоимости угля по кварталам 2010 года, представленный в суд апелляционной инстанции, и расчет ожидаемой себестоимости на 2010 год, расчет себестоимости за 1 и 2 кварталы 2010 года, которые были представлены в суд первой инстанции  (т. 4 л.д. 103-105, т. 2 л.д. 72).

Из расчета фактической себестоимости угля по кварталам 2010 года следует, что за 1 квартал 2010 года затраты на 1 тонну угля составили 959,3 рублей, затраты за 2 квартал 2010 года составили 1 256,1 рублей.  При этом,  во 2 квартале 2010 года увеличились затраты на горюче-смазочные материалы, начисления на фонд оплаты труда, (хотя затраты на оплату труда уменьшились); на аренду и лизинг, на налоги и прочие платежи, социальные расходы.

При этом, согласно расчету фактической себестоимости  общий размер дохода по сравнению с 1 кварталом 2010 года уменьшился с 253 484 до 151 532 тыс. руб.

Себестоимость угля за 1 полугодие 2010 года составила 1070 рублей, за второе полугодие 2010 года – 1153 рублей, за 2010 год – 1 115 рублей. Следовательно, себестоимость одной тонны угля в первом полугодии  2010 года ( 1070 рублей) почти совпадала с ценой, по которой фактически реализовывался уголь ( 1 101,69 рублей).

Из пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции следует, что монопольно высокой ценой товара является цена, которая, в том числе, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли; при этом расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара.

Из оспариваемого решения и представленных доказательств не следует, что антимонопольным органом  проводилось экономическое исследование и установление необходимых для производства и реализации обществом угля расходов и прибыли.

В обоснование увеличения цены на уголь обществом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были представлены инвестиционная программа на 2010 год на сумму 200 440 000 рублей (т. 2 л.д. 73) и коллективный договор (т. 2 л.д. 83-92).

Инвестиционная программа не принята ответчиком в связи с тем, что в нарушение подпунктов 8 и 16 пункта 18.3 Устава общества данная программа не утверждена надлежащим образом Советом директоров, генеральным директором или иным уполномоченным лицом.

Однако, обществом в материалы дела представлено Финансово-экономическое обоснование инвестиционной программы общества в 2010 году (т. 4 л.д. 123-126), подписанное генеральным директором и главным бухгалтером общества, что не принято ответчиком во внимание.

В суд апелляционной инстанции заявитель представил протокол заседания Совета директоров общества от 10.09.2010 № 11, которым утверждена корректировка Новой редакции инвестиционной программы на 2010 год в сумме 167,4 млн. руб.  В  соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  указанный протокол приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела в связи с тем, что копия инвестиционной программы имеется в материалах дела.

Из инвестиционной программы и пояснений заявителя следует, что данной инвестиционной программой предусмотрено увеличение цены на уголь, так как ранее установленная цена (1299,99 рублей) не покрывала расходы общества в связи с увеличением объемов вскрышных работ, увеличением стоимости электроэнергии в 2010 году на 60 % по сравнению с 2009 годом, увеличением на 32 % расходов на горюче-смазочные материалы. Данные обстоятельства антимонопольным органом не оспорены.

Коллективный договор не принят ответчиком в качестве доказательства обоснованности повышения фонда оплаты труда в связи с тем, что договор в нарушение статьи 12 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 1.3.1 коллективного договора не подписан профкомом общества.

Заявителем в суд апелляционной инстанции представлена копия коллективного договора на период с 08.09.2010 по 08.09.2013, подписанная профкомом общества, которая в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщена к материалам дела, поскольку копия указанного документа имеется в материалах дела.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств (т. 1 л.д. 141-145) следует, что разработка проекта коллективного договора, его согласование с профкомом в целях утверждения и подписания коллективного договора осуществлялись обществом с февраля 2010 года.

Таким образом, основания для непринятия инвестиционной программы и коллективного договора в обоснование увеличения обществом цены на уголь у антимонопольного органа отсутствовали.

В оспариваемом решении антимонопольного органа также указано на то, что обществом неправомерно включены в себестоимость угля расходы по договорам финансовой аренды (лизинга) автотранспортных средств на общую сумму 33 881 592 рублей. Однако, из фактической себестоимости угля следует, что заявителем включены расходы по договорам финансовой аренды (лизинга) автотранспортных средств на общую сумму 2 842 тыс. рублей.

Антимонопольным органом в качестве основания увеличения себестоимости угля и как следствие отпускной цены на уголь не принят довод общества о 100% изношенности основных средств, в частности технических средств – машин и оборудования, в связи с тем, что на конец 1 полугодия 2010 года в обществе числятся основные средства в размере балансовой стоимости 189 334 436,21 рублей, амортизация основных средств составляет 5,39%. Вместе с тем, как следует из приведенной в оспариваемом решении таблицы, амортизация машин и оборудования общества составляет от 6,45 % до 38 %.

Однако, из фактической себестоимости угля на 2010 год следует, что в расходы общества включена амортизация в 1 квартале 2010 года в размере 2 404 тыс. рублей, во 2 квартале 2010 года – 2 360 тыс. рублей и так далее. Данные обстоятельства антимонопольным органом не оспорены.

В оспариваемом решении ответчиком также указано на то, что довод заявителя об увеличении объема вскрышных работ на 49,4%, что отразилось на фонде оплаты труда рабочих сдельщиков повышением в среднем на 25,6 %, не подтверждается, так имеет место уменьшение объема вскрышных работ. Вместе с тем,  ответчик производит сравнение показателей заявителя с объемами вскрышных работ, произведенными в 2009 году иным лицом – ОАО «Разрез Каа-Хемский». Однако, из расчета фактической себестоимостью угля, добытого заявителем за 2010 год следует, что вскрышные работы в 1 квартале 2010 года составили 1 123 тыс. куб. м, во 2 квартале – 1 178 тыс. куб.м, в 3 квартале – 1 185 тыс. куб.м, в 4 квартале – 1 246 тыс. куб.м, что подтверждает увеличение объема вскрышных работ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы, необходимые для производства и реализации обществом угля в 1 полугодии 2010 года, увеличились,  что антимонопольным органом не опровергнуто.

Поскольку антимонопольным органом не доказано, что заявитель занимает доминирующее положение, не исследован вопрос о наличии сопоставимого рынка, а также не  доказано, что цена, установленная обществом, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, что при установлении путем повышения ранее установленной цены товара выполняются в совокупности условия, предусмотренные пунктом 1 части 1 статья 6 Закона о конкуренции, то основания для вывода о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в виде установления с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну отсутствуют.

При этом, доводы Службы по тарифам о получении  письма заявителя, в котором указывалось о неизменности цен на уголь в 2010 году, указанного вывода не изменяют.

По эпизоду о нарушении пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении обществом пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с установлением экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на уголь и созданием дискриминационных условий в отношении ООО «Минитекс».

В соответствии с пунктами 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Как следует из материалов дела, ООО «Минитекс» обратилось к заявителю с просьбой о заключении долгосрочного договора поставки каменного угля по цене 1 430 рублей за тонну и об отгрузке угля в августе 2010 года по цене 1 600 рублей за тонну (т. 2 л.д. 70, 71). Между заявителем и ООО «Минитекс» подписан договор поставки от 11.05.2010 № 00527 угля по цене 1 560 рублей с НДС (т. 2 л.д. 95-101).

Таким образом, цена на уголь, поставляемый обществом покупателю - ООО «Минитекс», и ее повышение согласовано сторонами в рамках гражданских правоотношений.

Согласно отзыву ООО «Минитекс» данная организация считает цену на уголь, поставляемый заявителем, экономически обоснованной и соответствующей рыночной цене (т. 2 л.д. 94).

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа о том, что установление обществом цены на уголь в размере 1 560 рублей с НДС привело к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта и поставило хозяйствующий субъект – ООО «Минитекс» в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, являются необоснованными и не подтвержденными какими-либо доказательствами.

Кроме того, ответчик вправе осуществлять антимонопольный контроль, который ограничен товарными и географическими границами  определенного товарного рынка.

Учитывая, что ООО «Минитекс» осуществляет свою деятельность за пределами исследуемого товарного рынка, то установление обоснованности цены  по отношению к указанному покупателю и ее сравнение с ценой, установленной для иных покупателей, расположенных на территории Республики Тыва, не входит в пределы антимонопольного контроля ответчика.

С учетом изложенного, основания для вывода о нарушении заявителем пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции отсутствуют.

Предписанием от 27.08.2010 по делу № 04-06-08/16-10-10 антимонопольным органом обществу предписано:

- прекратить и не допускать впоследствии нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, отменить приказ ООО «Тувинская горнорудная компания» № 111-П от 17.05.2010 об установлении цены на каменный уголь с 01.07.2010 1 560   рублей за тонну  с НДС и издать приказ  об   установлении экономически, технологически  обоснованной отпускной цены  за тонну угля в размере не выше 1 300 рублей с НДС за тонну (пункт 1);

- прекратить и не допускать впоследствии нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, внести изменения в приложение № 1 договора поставки  № 00527 от 11.05.2010 с ООО «Минитекс» в части установления стоимости на уголь в ООО «Тувинская горнорудная компания» (пункт 2).

Поскольку ответчиком не доказано нарушение обществом пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, то основания для выдачи указанного предписания у антимонопольного органа отсутствовали.

Довод ответчика о том, что антимонопольный орган на основании пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вправе включить