Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Представленные истцом  дополнительные документы – заключение по результатам анализа и оценки экспертного заключения  ООО «ДИАФОРМ» по делу № А33-8184/2010, выполненного ООО «ИНТЕРКОР РУС»,  письмо директора по НИР ЗАО НПО «Ремгазкомплектпоставка» от 15.03.2011, письмо от 28.03.2011 Национального института системных исследований  проблем предпринимательства  изготовлены в 2011 году, то есть после вынесения  обжалуемого решения суда первой инстанции, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовала возможность оценить данные документы. Кроме того, указанные документы являются частным мнением лиц, не участвующих в настоящем деле, не содержат сведений о фактах, являются анализом экспертного заключения, в связи с чем не являются допустимыми доказательствами по делу.

Ходатайство истца о вызове экспертов  ООО «ДИАТЭКС» подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Красноярского края производство по настоящему делу возобновлено 02 декабря 2010 года, производство по делу назначено на 15 декабря 2010 года. Экспертное заключение ООО «ДИАТЭКС» поступило в арбитражный суд первой инстанции 08 декабря 2010 года. Определением Арбитражного суда Красноярского края об отложении судебного заседания  в связи с невозможностью  его проведения  от 15 декабря 2010 года (л.д. 146, т. 7)  судебное разбирательство  отложено  на 27 декабря 2010 года. Данное определение получено истцом 23 декабря 2010 года, что подтверждается уведомлениями о вручении № 66004958808035, № 66004958808028 (л.д. 149, 150  т. 7). Кроме того, информация с указанием места и времени проведения судебного разбирательства 27 декабря 2010 года опубликована на сайте Арбитражного суда Красноярского края 18 декабря 2010 года.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что у истца имелась возможность воспользоваться своими правами, ознакомиться с заключением эксперта и  заявить ходатайство о вызове эксперта в судебное заседания для дачи пояснений по возникшим вопросам. При этом истец не воспользовался ни таким правом, ни правом заявить ходатайство об отложении судебного или объявлении перерыва.

Кроме того, заявляя ходатайство о вызове и допросе экспертов в суде апелляционной инстанции, истец не обосновал причины, по которым считает свое ходатайство подлежащим удовлетворению, не  указал вопросы, которые, по его мнению, следует задать экспертам.

Учитывая, что эксперты общества с ограниченной ответственностью  «Диаформ»  находятся в удаленном от места рассмотрения дела месте – г. Москва, ул. Новолесная, 17а,  суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца о вызове экспертов.

Ходатайство истца о вызове свидетеля подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряд», основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, то есть акт выполненных работ.

В соответствии со статьями 65, 66, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами

При этом показания свидетеля допустимыми доказательствами для подтверждения указанных обстоятельств быть не могут. Кроме того, свидетель не может подтвердить качество и объем выполненных работ.

Протокольным определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 года рассмотрение дела откладывалось на 25 апреля 2011 года 14 час. 30 мин., о чем представители лиц, участвующих в деле, извещены также путем публичного размещения объявления на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается путем использования путем использования системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Волгоградской области в отсутствие представителя ООО «Малтат».

Арбитражным судом Волгоградской области в составе судьи Савченко Н.А. проверены полномочия представителей истцов.

В Третий арбитражный апелляционный суд от истца поступило письменное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения указанного ходатайства.

Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы может быть удовлетворено, если указанное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции и было необоснованно отклонено судом, а также если заявитель обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признал эти причины уважительными.

Обосновывая ходатайство о назначении повторной экспертизы, истец указал на  невозможность заявления ходатайства о назначении повторной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции, по причинам, не зависящим от него, ссылаясь на неуказание в судебных актах арбитражного суда  о поступлении в материалы дела экспертного заключения.

Действительно, в определениях Арбитражного суда Красноярского края от 02.12.2010, от 15.12.2010 о поступлении в материалы дела экспертного заключения не указано. Вместе с тем, согласно пункту 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

Экспертное заключение поступило в материалы дела 08.12.2010, после чего было назначено два судебных заседания 15.12.2010 и 27.12.2010 и у истца была возможность реализовать процессуальные права, предусмотренные статьями 41, 158, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ознакомиться с материалами дела, представить свои возражения на экспертное заключение, либо заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства для их подготовки, заявить ходатайство о назначении дополнительной либо повторной экспертизы, однако данными правами не воспользовался.

Поскольку истец мог знакомиться с движением дела в сети Интернет, мог получить информацию о поступлении экспертного заключения с использованием иных средств связи, однако каких-либо мер для этого не предпринял, своими процессуальными правами не воспользовался, с материалами дела не ознакомился, ходатайств об отложении судебного разбирательства при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлял, то суд апелляционной инстанции не находит уважительными указанные истцом причины невозможности обращения с таким ходатайством при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит и оснований для назначения повторной экспертизы.

Основания для назначения дополнительной или повторной экспертизы содержатся в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Оспариваемое заключение ОАО «Диаформ» отвечает критериям, предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. №  73-ФЗ экспертным заключениям, является надлежащим доказательством по настоящему делу и правомерно использовано судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

Ссылка истца на то, что при проведении экспертизы ОАО «Таймыргаз» представило эксперту по его просьбе дополнительные документы, перечисленные в пункте 3.2. экспертного заключения, помимо тех, которые указаны в определении Арбитражного суда Красноярского края о назначении экспертизы, подлежит отклонению, так как указанные документы не обладают признаком относимости к правоотношениям сторон, возникшим при исполнении договора № 12-368/09 от 27.08.2009, заключенного сторонами. Указанные документы не были предметом исследования эксперта, не положены в основу заключения эксперта.

Истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о некомпетентности эксперта.

Истец в ходатайстве о назначении повторной экспертизы в пунктах 2, 3, 4 указал на неправомерное применение экспертом при проведении экспертизы ВИК РД 03-606-03, СТО Газпром 2-2.4-083-2006; ВСН 012-88.

В соответствии с приложением № 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» конденсатопровод, газопровод и метанолопровод относятся к категории опасных производственных объектов как объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются следующие опасные вещества: воспламеняющиеся вещества - газы, которые при нормальном давлении и в смеси с воздухом становятся воспламеняющимися и температура кипения которых при нормальном давлении составляет 20 градусов Цельсия или ниже.

Согласно п. 2.2.1 Договора, Подрядчик обязан выполнить Работы, указанные в п. 1.1. Договора в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» и иной нормативно-технической документации, устанавливающей сроки, объемы и порядок проведения технического диагностирования оборудования на опасных производственных объектах соответствующего вида.

В соответствии с п. 3.2 Договора Техническое диагностирование трубопроводов должно выполняться на основе предварительно разработанной Исполнителем «Программы работ», в которой отражаются и конкретизируются виды, методы, объемы и средства неразрушающего контроля, а также нормативные документы, на основе которых производятся работы; сведения о содержании анализа результатов обследований, выявленных повреждений и дефектов, их влиянии на техническое состояние трубопроводов и эксплуатационные параметры; общие требования к разработке технических решений и компенсирующих мероприятий и отчетной документации.

Программа работ «Техническое диагностирование линейной части газопровода, конденсатопровода и метанолопровода «Пелятка-Северо-Соленинское» (далее - Программа работ) разработана с использованием следующих нормативно-технической документации (Таблица № 1 Программы):

-          Ведомственные строительные нормы 012-88 от 01.01.1989 года «Строительство магистральных и промысловых трубопроводов. Часть 1» (далее - ВСН 012-88);

-          СТО Газпром 2-2.4-083-2006;

-          Инструкция по визуальному и измерительному контролю РД 03-606-03 (утв. Постановлением Госгортехнадзора РФ от 11.06.2003 N 92) (далее - Инструкция по ВИК).

Согласно п. 3.2.2 Программы работ обследование выполняется с применением следующих методов неразрушающего контроля (НК): визуального и измерительного (ВИК), магнитной памяти металла (МПМ), ультразвуковой толщинометрии (УЗТ) и дефектоскопии (УЗД), капиллярного (при необходимости, магнитопорошкового). Обязательные требования к проведению указанных методов обследования предусмотрены соответствующими нормативно-техническими документами: РД 03-606-03, СТО Газпром 2-2.4-083-2006, ГОСТ Р 52081-2004, РД 51-1-98, ВСН 012-88, ГОСТ 14782-86, ГОСТ 18442-80, ОСТ26-5-99.

Таким образом, данные документы подлежали применению согласно Программе работ, разработанной самим же истцом.

Из анализируемого экспертного заключения следует, что экспертом применены нормативные документы, на которые ссылается истец, в том числе в силу требований пункта 3.2.2. Программы работ и таблицы 1, приложения к Программе, в которой указаны подлежащие применению нормативные документы. При этом само по себе отсутствие в списке использованной экспертом литературы всех нормативных документов не может являться единственным основанием для заключения о неправильности сделанных по результатам экспертизы выводов.

Ссылка истца на необоснованность требования зачистки сварных швов и поверхности труб от антикоррозийного покрытия, грязи, окалин, смазки и т.д. опровергается требованиями п.п. 3.15, 3.16, 3.20 Инструкции по ВИК, п. 5.73 ВСН 012 – 88. Пунктом 3.2.2 Программы работ (таблица 1) установлено, что визуально-измерительный контроль должен был проводиться в соответствии с указанными нормативными документами, и объем работ составлял 100