Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании такого акта недействительным, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных краевым государственным бюджетным учреждением «Управление капитального строительства» требований, установил, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет, в том числе следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, решение от 21.10.2010 вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 2.1 статьи 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Частью 3 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» установлено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Из материалов дела следует, что агентством государственного заказа Красноярского края на основании заявки КГБУ УКС объявлен открытый аукцион № А385/10 на выполнение строительно-монтажных работ, приобретение оборудования по объекту: «Реконструкция Красноярской краевой филармонии, г. Красноярск», который   проведен по адресу: г. Красноярск, ул. К.Маркса, д.122, 2-ой этаж, оф.220, 26-27 июля 2010 года. Согласно Информационной карте открытого аукциона, предметом аукциона являлось выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция Красноярской краевой филармонии, г. Красноярск» на сумму 462 985 070 рублей 00 копеек, в том числе НДС. Согласно документации открытого аукциона   обозначен один лот, в соответствии с указанным предметом. Объем выполняемых работ определяется в соответствии с техническим заданием по лоту № 1.

Государственный контракт № 232-01.4-10 от 7 августа 2010 года, заключенный по результатам проведения открытого аукциона № А385/10, по содержанию включает в себя как положения договора строительного подряда, так и положения договора поставки.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, так как речь идет не о любом оборудовании (продукции), а об оборудовании, которое обеспечивает строительство и связано с подрядными работами. К оборудованию, которое обеспечивает подрядные работы, можно отнести различные инженерные сети, датчики контроля, шиты управления, световые лампы и смежное оборудование, однако, мониторы, компьютеры, комплектующие к ним, принтеры, программное обеспечение, видеокамеры и прочая схожая продукция, которая закупается согласно указанному контракту, к такому оборудованию не относится.

Довод заявителя,  согласно которому, в соответствии со статьей 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, не является правомерным, так как в указанной норме речь идет не о любом оборудовании (продукции), а об оборудовании, которое обеспечивает строительство и связано с подрядными работами.

В противном случае, договор подряда по объему включал бы в себя и нормы поставки товаров.

К данному оборудованию, которое обеспечивает подрядные работы, можно отнести различные инженерные сети, датчики контроля, щиты управления, световые лампы и смежное оборудование, но нельзя отнести мониторы, компьютеры, комплектующие к ним, принтеры, программное обеспечение, видеокамеры и схожую продукцию, которая закупается согласно указанному контракту.

Из материалов дела следует, что локальной сметой № 02-ИС5/доп. предусматривается поставка 12 мониторов LCD 26, 6 системных блоков Dell OptiPlex 760МТ, 6 видеокарт Sapphire PCI-E ATI HD3650, 6 жёстких дисков на 320 Гб, 11 мониторов LCD 21.6, офисный пакет Microsoft Office 2007 Win32 Russian CD (1CD box) и т.д.

Из локального сметного расчета № 02-01-61 следует, что предусматривается поставка 5 цветных видеокамер EVI-HD1 - производитель Sony, 100 мониторов MONITOR NEC 22 (LCD, Wide, 1680x1050, +DVI) LCD-EA221WM <Silver-White> - производитель NEC, беспроводная точка доступа DCN-WAP -производитель Bosch, 10 видов ПО и т.д.

В этом же контексте понятие оборудования используется и в Положении «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, в том числе в пункте 4, согласно которому «в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий», а также в Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, в том числе в пункте 3.1, в котором говорится о приобретении оборудования и доставке оборудования на стройку.

Согласно пункту 15 Положения «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. № 87, детализируются положения пункта 4 указанного Положения и сказано, что раздел 5 «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений» должен состоять из следующих подразделов: подраздел «Система электроснабжения», подраздел «Система водоснабжения», подраздел «Система водоотведения», подраздел «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха, тепловые сети», подраздел «Сети связи», подраздел «Система газоснабжения», подраздел «Технологические решения». Далее в пунктах 16-22 Положения конкретизируются виды оборудования. Подразделы не описывают любое оборудование, а только техническое оборудование, необходимое для возведения объекта и строительства.

Данные акты не подразумевают в качестве оборудования, которое обеспечивает строительство, компьютеры и их комплектующие, аудио и видео аппаратуру. Поставка и настройка компьютеров, видеокамер, телевизоров, мониторов, наушников и прочей смежной продукции   не является подрядными работами.

Довод КГБУ «УКС», согласно которому методика несет императивный характер, а также, что включение в проектно-сметную документацию объекта капитального строительства различного рода продукции (видеокамеры, мониторы, компьютеры, синтезаторы, микрофоны, радиосистемы, офисных пакетов Microsoft office 2007, клавиатур, джойстиков, а также кресла, стулья, столы, барные стойки и т.д.) будет свидетельствовать о технологической и функциональной связи данной продукции с подрядными работами подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждается материалами дела и, ввиду того, что указанная методика, носит рекомендательный характер и не является общеобязательным нормативным актом, и в случае противоречия с требованиями Федерального закона «О защите конкуренции» не подлежит применению в противоречащей части.

Довод апелляционной жалобы, согласно которому технологическая и функциональная связь обосновывается включением продукции (видеокамеры, мониторы, компьютеры, синтезаторы, микрофоны, радиосистемы, офисные пакеты Microsoft office 2007, клавиатуры, джойстики, а также кресла,