Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания.

На основании изложенного, решение и предписания от 09.12.2010 по делу № 480-10-10 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции. Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный Федеральным законом «О защите конкуренции», а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 № 5), антимонопольным органом соблюден.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При этом, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что открытому акционерному обществу «Красноярсккомбытоптторг» вменяется нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».   

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства в рамках настоящего дела относятся:

- доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

- факт нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Суд апелляционной инстанции установил, что антимонопольный орган доказал факт доминирующего положения открытого акционерного общества «Красноярсккомбытоптторг» на соответствующем товарном рынке.

Аналитическим отчетом анализа определения экономического положения открытого акционерного общества «Красноярсккомбытоптторг» установлено, что общество «Красноярсккомбытоптторг» занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в границах месторасположения объектов электросетевого хозяйства ОАО «Красноярсккомбытоптторг» на территории промышленной площадки по адресу:                  г. Красноярск, ул. Калинина, 79 и прилегающих к ней территориях с долей более 100 %.

В соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере естественных монополий.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ООО «ФЛАМИ» заключен договор на электроснабжение №10683 от 04.02.2010, в расчетную схему которого (приложение №3) первоначально не были включены объекты ООО «ФЛАМИ», расположенные по адресу г, Красноярск, ул. Калинина, 79.

В период с 24.03.2004  по 06.08.2010   электроснабжение   объектов   ООО «ФЛАМИ» по   адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 79 осуществлялось на основании договоров на электроснабжение №1166 от 16.03.1995 и №1166 от 14.05.2007, заключенных между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Красноярсккомбытоптторг», в которые ООО «Флами» было включено в качестве субабонента.

Энергоснабжение объектов ООО «Флами», расположенных по адресу г, Красноярск, ул. Калинина, 79, происходит через объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие ОАО «Красноярсккомбытоптторг» (план приватизации оптово-посреднической фирмы ООО «Красноярсккомбытоптторг», утвержденный председателем краевого комитета по управлению госимуществом от 30.05.1994; акт оценки стоимости зданий и сооружений по состоянию на 1 июля 1992 года, приложение №1 к плану приватизации; инвентарное дело на ТП-382 и кабельную ЛЭП высокого напряжения; акт приемки в эксплуатацию трансформаторной подстанции от 09.12.1975).

Между ООО «Флами» и ОАО «Красноярсккомбытоптторг» заключен договор №Д277 на электроснабжение от 01.01.2007. Предметом указанного договора является передача ОАО «Красноярсккомбытоптторг» электрической энергии на объекты ООО «Флами» через присоединенные сети (ТП-382). Согласно пункту 4.6 данного договора ООО «Флами» дополнительно обязуется оплачивать 25% от суммы, предъявленной к оплате за потребленную электроэнергию, за техническое обслуживание подстанции (ТП-382) и электрокабелей, согласно выставленному ОАО «Красноярсккомбытоптторг» счету.

С учетом договоров на энергоснабжение № 1166 от 16.03.1995, № 1166 от 14.05.2007 и №Д277 от 01.01.2007, гарантирующим поставщиком электроэнергии  выступает ОАО «Красноярскэнергосбыт», абонентами - ОАО «Красноярсккомбытоптторг», ООО «Флами». Следовательно, заявитель, не являясь гарантирующим поставщиком, в период с 01.12.2007 по 01.09.2010 взимал с ООО «Флами» дополнительную плату за переток электроэнергии через его объекты электросетевого хозяйства для указанного потребителя.

За период с 01.12.2007 по 01.09.2010 ООО «Флами» перечислило ОАО «Красноярскэнергосбыт» денежные средства за потребленную электрическую энергию ОАО «Красноярсккомбытоптторг» (в размере 25 % от суммы, предъявленной к оплате за фактически потребленную ООО «Флами» электрическую энергию, согласно выставленному ОАО «Красноярсккомбытоптторг» счету) в размере 384 034 рублей 09 копеек, из них 69 126 рублей 13 копеек налога на добавленную стоимость. Данный факт подтверждается расшифровкой расчетов ООО «Флами» за электроэнергию с поставщиком ОАО «Красноярсккомбытоптторг» по договору №277 от 01.01.2007; платежными поручениями №5 от 09.01.2008 года, №47 от 01.02.2008 года, №89 от 03.03.2008 года, №130 от 01.04.2008 года, №195 от 04.05.2008 года, №250 от 03.06.2008 года, №305 от 01.07.2008 года, №354 от 01.08.2008 года, №406 от 05.09.2008 года, №438 от 03.10.2008 года, №493 от года, №552 от 05.12.2008 года, №5 от 11.01.2009 года, №81 от 05.02.2009 года, №142 от 05.03.2009 года, №203 от 03.04.2009 года, №291 от 05.05.2009 года, №368 от 05.06.2009 года, №432 от 03.07.2009 года, №544 от 23.07.2009 года, №517 от 05.08.2009 года, №575 от года, №668 от 05.10.2009 года, №728 от 16.10.2009 года, №870 от 18.11.2009 года, №914 от 04.12.2009 года, №85 от 25.01.2010 года, №2 от 11.01.2010 года, №91 от 28.01.2010 года, №188 от 17.02.2010 года, №106 от 05.02.2010 года, №312 от 17.03.2010 года, №247 от года, №391 от 14.04.2010 года, №476 от 14.05.2010 года, №429 от 05.05.2010 года, №566 от 15.06.2010 года, №523 от 04.06.2010 года, №654 от 15.07.2010 года, №659 от 15.07.2010 года, №764 от 19.08.2010 года; актом зачета взаимных требований (встречных обязательств) от 31.07.2010 года.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не представлено достаточных и необходимых доказательств того, что заявителем взималась с ООО «Флами» плата за переток электрической энергии, то есть допущено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» является ошибочным и не соответствует обстоятельствам дела.

25.05.2010 ООО «ФЛАМИ» обратилось к ОАО «Красноярсккомбытоптторг» (письмо исх. №44 от 25.05.2010) с просьбой согласовать точку подключения от ТП-382, а также определить цену проложенных кабелей от подстанции до объектов ООО «ФЛАМИ», для решения последним вопросов по заключению прямого договора на электроснабжение с ОАО «Красноярскэнергосбыт».

Письмом исх. №362а от 03.06.2010 ОАО «Красноярсккомбытоптторг» согласовало присоединение энергопринимающего устройства ООО «ФЛАМИ» по адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 79 по существующей схеме электроснабжения с компенсацией затрат на содержание кабельных линий и трансформаторной подстанции согласно заявленным мощностям.

12.07.2010 ООО «ФЛАМИ» направило письмо (исх. №57 от 12.07.2010 года) в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» с просьбой заключить дополнительное соглашение к договору №10683 от 04.02.2010 на электроснабжение помещений, расположенных по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79.

03.08.2010 между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ООО «ФЛАМИ» заключено дополнительное соглашение о внесении изменений в договор на электроснабжение №10683