Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 по делу n А33-19363/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подписи).

В пунктах 2.1.2 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных Письмом Роскомторга от 10.07.1996 № 1-794/32-5, указано, что накладная подписывается материально ответственными лицами, сдавшими и принявшими товар.

В нарушение указанных норм представленные ИП Орленко А.В. товарные накладные формы № ТОРГ 12 не содержат ряд обязательных реквизитов, в том числе в графе «отпуск разрешил» отсутствует должность, в графе «отпуск груза произвел» - должность, подпись и расшифровка подписи.

Учитывая, что поставка товаров осуществлялась из г. Москвы (место нахождения ООО «Олекс») до г. Красноярска (место нахождения склада ИП Орленко А.В.), следовательно, в передаче товара должно было участвовать третье лицо, непосредственно передававшее товары           ИП Орленко А.В., что соответствует пояснениям самого заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии указанных реквизитов в спорных товарных накладных определить лицо, участвовавшее в непосредственной передаче товара, наличие у него полномочий на совершение указанных действий, а, следовательно, и сам факт передачи не представляется  возможным.

С учетом изложенного несостоятельны доводы заявителя о том, что поскольку согласно сведениям, полученным Инспекцией в ООО «Олекс», работал один человек – руководитель                      Гонта Е.В., очевидным является, что отгрузка была произведена непосредственно самим                    Гонта Е.В.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в представленных товарных накладных дата отпуска товаров соответствует дате их принятия, что с учетом отдаленности места поставки товаров, пояснений заявителя о поставке товаров железнодорожным транспортом, свидетельствует о формальном заполнении указанных документов и несоответствии их содержания фактическим обстоятельствам осуществления спорных операций.

Таким образом,  спорные товарные накладные, оформленные с существенными нарушениями, не являются надлежащими первичными учетными документами, подтверждающими совершение хозяйственной операции по поставки товара ООО «Олекс».

Налоговым органом в подтверждение факта подписания спорных документов от имени                            ООО «Олекс» неустановленным лицом и «недобросовестности» самого общества представил в материалы дела  объяснения от 01.02.2010, протоколы допроса от 01.03.2010, от 19.08.2010                    Гонта Е.В.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание положения статьи 90 Кодекса, отсутствие подписи свидетеля на каждой странице протокола от 19.08.2010, заинтересованность Гонта Е.В., противоречия в его показания, а также другие недостатки, допущенные при получении доказательств, соглашается с выводами суда первой инстанции об их недопустимом характере.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы заявителя о дальнейшей реализации приобретенных товаров, поскольку в предмет исследования по настоящему делу входят обстоятельства реальности осуществления поставок именно от                     ООО «Олекс» в соответствующий период времени и объеме согласно представленным заявителем документам, а не фактическое наличие товаров у ИП Орленко А.В. и его дальнейшая реализация. Наличие товаров у ИП Орленко А.В. не опровергает выводов суда об отсутствии реальных поставок именно от ООО «Олекс».

Таким образом, исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган доказал получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО «Олекс»  ввиду отсутствия реального характера финансово-хозяйственных отношений заявителя с названным контрагентом.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени.

Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 № САЭ-3-09/7.

Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявитель указанных действий при вступлении в хозяйственные отношения с ООО «Олекс» не осуществлял. Представленные заявителем в  подтверждение должной осмотрительности копии учредительных документов о должной осмотрительности не свидетельствуют, поскольку не содержат на себе отметок их заверения представителем  ООО «Олекс». Доказательств проверки достоверности отраженных в представленных документах сведений и их сопоставление с данными Единого государственного реестра юридических лиц, учитывая имеющуюся в реестре информацию о том, Гонта Е.В., числящийся в качестве учредителя и руководителя ООО «Олекс», является учредителем и руководителем еще 92 юридических лиц,  заявитель не представил. Условия заключения спорного договора поставки, на которых настаивает предприниматель, материалами не подтверждаются.

Из вышеизложенной оценки товарных накладных следует, что заявитель не проверял полномочия лица, передавшего ему товар.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанного контрагента, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагента, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Таким образом, принимая во внимание неподтвержденность реальности хозяйственных операций со спорным обществом, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах, представленных в подтверждение налоговых вычетов и расходов, а также не проявление должной осмотрительности заявителем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал получение  ИП Орленко А.В. необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд не усматривает оснований для принятия доводов апелляционной жалобы о необходимости применить расчетный метод для определения налоговой обязанности ИП Орленко А.В. в спорных периодах с учетом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

В соответствии подпунктом 7 пунктом 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 № 301-О «По жалобе гражданина Кукушина Николая Викторовича на нарушение его конституционных прав положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем в проверяемый период налоговый учет по указанным налогам велся, в  подтверждение заявленных расходов по НДФЛ и ЕСН, вычетов по НДС налоговому органу представлены первичные учетные документы. Из материалов дела не усматриваются перечисленные в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса обстоятельства, являющиеся основанием для применения налоговым органом расчетного метода исчисления налогов.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы предпринимателя о необходимости скорректировать доход при исчислении налогов, полученный от дальнейшей реализации товаров, приобретенных у ООО «Олекс», поскольку судом апелляционной инстанции установлено фактическое отсутствие поставок от спорного общества, при этом реализованная предпринимателем продукция не является индивидуально-определенной. Значит, в силу положений налогового законодательства уменьшение налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки суммы расходов, налоговых вычетов не влечет безусловное исключение из выручки  доходов от реализации спорной продукции.

Несостоятельны доводы предпринимателя со ссылкой на положения статьи 264 Кодекса о необходимости скорректировать налоговую базу по НДФЛ на  суммы доначисленных налогов, в данном случае ЕСН.

Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Таким образом, для включения расходов в сумму профессионального налогового вычета требуется выполнение указанных условий, а именно, расходы должны быть фактически произведены.

Глава 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций», определяя порядок признания доходов и расходов, закрепляет в статьях 271 - 273 Кодекса два метода - начисления и кассовый. При методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса (пункт 1 статьи 272 Кодекса).

В отличие от метода начисления в соответствии с пунктом 3 статьи 273 Кодекса при применении кассового метода в расходы налогоплательщиков включаются затраты после их фактической оплаты.

Следовательно, положения   подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса о том, что к прочим расходам при исчислении налога на прибыль организаций, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, применяются при исчислении налога на прибыль организаций при выборе  метода признания доходов и расходов  «начисления».

При этом следует отметить, что в главе  23 «Налог на доходы физических лиц» Кодекса не используются такие понятия как «кассовый» метод  или метод «начисления», поскольку в ней предусматривается особый порядок учета доходов и расходов для исчисления налога на доходы физических лиц.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что ИП Орленко А.В. в спорном периоде 2008 года при исчислении НДФЛ суммы доходов определялись в порядке пункта 1 статьи 223 Кодекса в день выплаты дохода, в том числе перечисления на счет налогоплательщика в банк. Следовательно, доначисленная по результатам выездной налоговой проверки сумма ЕСН может быть учтена в составе расходов, связанных с производством и реализацией, только после ее фактической уплаты.

С учетом изложенного у налогового органа по результатам выездной налоговой проверки отсутствовали правовые основания для включения в состав расходов доначисленой, но не уплаченной заявителем, суммы ЕСН.

Доводы предпринимателя относительно необходимости инициировать проверку в отношении общества «Олекс», а также в соответствии с положениями статей 45, 46 и 47 Кодекса решить вопрос о принудительном взыскании с него сумм неуплаченных налогов отклоняются судом апелляционной инстанции как не имеющие правого значения в рамках рассматриваемого дела и основанные на неверном толковании норм материального права.

Таким образом, налоговый орган правомерно решением от 11.10.2010 №27 доначислил            ИП Орленко А.В. и предложил уплатить 554 639 рублей НДФЛ, 79 268 рублей 16 копеек пени; 106 071 рублей 56 копеек ЕСН, 14 876 рублей 48 копеек пени, 767 745 рублей НДС,                       211 316 рублей 97 копеек пени.

При изложенных обстоятельствах ИП Орленко А.В. в 2008 году не уплатил в полном объеме указанные налоги по неосторожности (с учетом вышеизложенных обстоятельств непроявления должной осмотрительности при осуществлении спорных хозяйственных операций).           Значит, налоговый орган обоснованно  привлек предпринимателя к налоговой ответственности по  пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату названных налогов.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив доводы предпринимателя относительно допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права, оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе нарушений, которые привели и или могло привести к принятию неправильного решения, не установил.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 15 апреля 2011  года об отказе в удовлетворении заявленного требования является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена заявителем в полном объеме.

Руководствуясь статьями