Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.07.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«26» июля 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-268/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «19» июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «26» июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Бабенко А.Н.,

судей: Гуровой Т.С., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца – общества с ограниченной ответственностью «ОК РУСАЛ Управление инвестициями»: Буйко О.И. - представителя по доверенности от 14.02.2011 № 061 ДВ-11-00026, Кудрявцевой А.В. – представителя по доверенности от 20.04.2011 № 061 ДВ-11-00045,

от ответчика – открытого акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель»: Михайлова Д.В. – представителя по доверенности от 21.12.2010 № ГМК-115/58-нт, Мельникова И.Н. - представителя по доверенности от 27.01.2011 № ГМК-115/173-нт, выданной в порядке передоверия на основании доверенности от 13.12.2010 № ГМК-115/17-нт, Ермоленко К.Г. - представителя по доверенности от 27.01.2011 № ГМК-115/167-нт, выданной в порядке передоверия на основании доверенности от 13.12.2010 № ГМК-115/17-нт,

от третьего лица – закрытого акционерного общества «ИНТЕР РАО Капитал»: Сидоренко В.М. – представителя по доверенности от 22.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «ОК РУСАЛ Управление инвестициями»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «25» апреля  2011  года по делу  №А33-268/2011, принятое судьей Дьяченко С.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ОК РУСАЛ Управление инвестициями» (ОГРН 5087746654188, ИНН 7709812421) (далее – истец ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями»)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ОГРН 1028400000298, ИНН 8401005730) (далее – ответчик, ОАО «ГМК «Норильский никель») о  признании недействительными следующих решений совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель», принятых на заседании 28.12.2010:

- о прекращении участия ОАО «ГМК «Норильский никель» в открытом акционерном обществе «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее - ОАО «ОГК-3») путем отчуждения 30 944 160 805 шт. обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1 рубль каждая, составляющих 65,16 % уставного капитала ОАО «ОГК-3» путем совершения сделки между ОАО «ГМК «Норильский никель» и ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал» по отчуждению обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ОГК-3» в обмен на обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС»;

- об изменении размера участия ОАО «ГМК «Норильский никель» в ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» путем приобретения 108 304 562 8175 штук обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» номинальной стоимостью 0,02809767 рублей;

- о порядке голосования ОАО «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Интергенерация»: о поручении представителю ОАО «ГМК «Норильский никель» на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Интергенерация» одобрить сделку между ОАО «Интергенерация» и ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал» по отчуждению обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ОГК-3» в обмен на обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» (с учетом уточнения формулировки оспариваемого решения в судебном заседании 18.03.2011).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.02.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика, привлечено - закрытое акционерное общество «ИНТЕР РАО Капитал» (ОГРН 1027700091286, ИНН 7701296415) (далее – ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал», третье лицо).

В судебном заседании от 08.04.2011 истец заявил об изменении предмета иска в части исковых требований, указал, что вместо требования о признании недействительным решения совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель», принятого 28.12.2010 по вопросу о порядке голосования ОАО «ГМК «Норильский никель» на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Интергенерация»: о поручении представителю ОАО «ГМК «Норильский никель» на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Интергенерация»  одобрить сделку между  ОАО «Интергенерация» и ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал» по отчуждению обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ОГК-3» в обмен на обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», просит  признать недействительным решение совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель» по пятому вопросу повестки дня: об одобрении заключения ОАО «ГМК «Норильский никель» договора мены обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ОГК-3» на обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС». Изменение предмета иска мотивировал проведением 21.01.2011 внеочередного собрания акционеров ОАО «Интергенерация», на котором одобрено совершение сделки мены акций, в связи с чем истец утратил процессуальный интерес в оспаривании указанного решения. Ходатайство истца судом удовлетворено, дело рассмотрено с учетом заявленного ходатайства.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.04.2011 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.04.2011 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Истец считает обжалуемый судебный акт необоснованным, поскольку, по его мнению, вывод суда первой инстанции об избрании заявителем ненадлежащего способа защиты права основан на неверном толковании положений статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», взыскание убытков не является единственно возможным способом защиты права истца. Решения органов управления, принятые вопреки интересам общества и влекущие возникновение убытков, каковыми являются оспариваемые решения, незаконны. В действительности рыночная стоимость 30 944 160 805 акций ОГК-13 и 1 083 045 628 175 обыкновенных именных бездокументарных акций ИНТЕР РАО, признанная равной, существенно отличается, расчет стоимости акций производится организаторами торгов по итогам торгового дня на бирже. Оспариваемые решения приняты советом директоров на заседании 28.12.2010 в 15:00 по московскому времени, рыночная стоимость определяется по результатам торговой сессии, завершающейся в 18:45 по московскому времени, следовательно, совет директоров должен был руководствоваться данными о рыночной стоимости акций за предыдущий день, 27.12.2010 рыночная стоимость акций ИНТЕР РАО составляла 0,049 рублей (пакет – 53 069 235 780, 575 рублей), ОГК-13 – 1,725 рублей (пакет – 53 378 677 388,625), в результате игнорирования таких данных принято решение об отчуждении принадлежащих ответчику акций с дисконтом в размере 309 441 608,05 рублей. При определении цены отчуждения акций следовало исходить из расчета эффективной доли ГМК в капитале ОГК-13, увеличить стоимость акции в пакете до 1,78 рубля, размер премии за контроль при отчуждении пакета акций ОГК-13 должен составлять как минимум 47,18 % от рыночной стоимости акций. Судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание только данные торгов за 28.12.2010. Исходя из выводов оценщиков (ООО «Бейкер Тили Русаудит», третьего лица) 1 акция ОГК-13 должна обмениваться на 49 акций ИНТЕР РАО, установление заниженного коэффициента обмена свидетельствует об убыточности сделки. Производя неравноценный обмен, члены Совета директоров действовали недобросовестно и неразумно. В проведении экспертизы судом отказано необоснованно, поскольку получение отчета об оценке акций ОГК-13 во внесудебном порядке невозможно, ОК РУСАЛ самостоятельно не может собрать необходимые для оценки первичные документы. Независимая оценка стоимости акций должна быть проведена в целях установления размера убытков. Использованное судом первой инстанции понятие «экономическая целесообразность» и являющаяся предметом обсуждения по спору цена отчуждения, которая приводит к уменьшению стоимости имущества ГМК, различные понятия. Истцом не пропущен срок исковой давности по требованию о признании недействительным решения по вопросу № 5, поскольку данное требование не является новым, хотя и заявлено при изменении предмета иска, имеет те же основания и цель (предотвращении убытков).       

Согласно представленному ответчиком отзыву на апелляционную жалобу в силу положений статьи 68 Закона об акционерных обществах требование о признании недействительным решения совета директоров является надлежащим способом правовой защиты только в случае если, оспариваемое решение противоречит действующему правовому регулированию либо уставу общества и при этом нарушает права и законные интересы истца (акционера). Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации суд не вправе давать оценку решения органов управления обществом с точки зрения экономической целесообразности, эффективности и перспективности, стоимость акций по договору определена взаимной волей сторон в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Закон не устанавливает требования к решениям как строгое соответствие цены отчуждения или приобретения имущества рыночной стоимости, применение при определении цены коэффициентов и премий. Определение цены отчуждения и коэффициента обмена определяются советом директоров, сделки не носят убыточного характера, Советом директоров принята цена акции, превышающая рыночную. Позиция истца противоречива, поскольку истец говорит об игнорировании судом и советом директоров данных по торгам от 27.12.2010 при этом просит назначить экспертизу стоимости акций по состоянию на 28.12.2010. Удовлетворение ходатайства о назначении экспертизы по делу нецелесообразно, приведет к затягиванию процесса, цена акций является общедоступной информацией. Требование об оспаривании решения по 5 вопросу самостоятельное, предъявлено в виде изменения иска 08.04.2011, то есть с пропуском 3 месячного срока исковой давности, так как о принятом решении и его формулировках генеральный директор истца мог узнать не позднее 29.12.2010 при опубликовании решения в сети Интернет, тем более, что директор истца присутствовал на заседании Совета директоров 28.12.2010.

В отзыве ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» на апелляционную жалобу указано, что требования о причинении убытков в суд не предъявлялись, фактически истец просит суд признать факт наличия убытков, требования истца об установлении экономической целесообразности не подлежат судебной защите. Истец не указывал, что осуществленные сделки являются крупными, следовательно, при их заключении определение рыночной стоимости не обязательно. Установление суммы убытков путем получения экспертного заключения необоснованно, поскольку к участию в деле не привлечены члены совета директоров, к которым могут быть предъявлены требования о возмещении данных убытков, материалы дела содержат экспертные заключения, о недостоверности которых истец не заявлял. 

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.06.2011 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 14.07.2011.

В судебном заседании 14.07.2011 представитель ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и о назначении судебной экспертизы рыночной стоимости 37 631 502 528 акций ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии», принадлежащих ОАО «Горно­металлургическая компания «Норильский никель» и ОАО «Интергенерация», на дату принятия решения Советом директоров ОАО «Горно-металлургическая компания «Норильский никель»  28.12.2010. Просит поставить перед экспертом  вопрос: какова рыночная стоимость одной обыкновенной акции, отчуждаемой в составе пакета из 37 631 502 528 обыкновенных акций ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» на 28.12.2010. Представитель указал, что цена акций не соответствует рыночной стоимости.

Суд определил отложить решение вопроса о возможности удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы; на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд удовлетворил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - информацию о торгах с 02.02.2011 по 02.03.2011; информацию о курсе валют, установленную Центральным банком России с 02.03.2011, как представленных в целях обоснования доводов апелляционной жалобы.

Представители лиц, участвующих в деле, поддержали ранее изложенные правовые позиции.  Представитель ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями» пояснил, что  у общества имелась возможность продать пакет акций ОАО «ОГК-3» на более выгодных условиях, до момента принятия оспариваемых решений ответчик получил конкурирующее предложение от компании Eurosibenergo о приобретении 79,24% акций ОАО «ОГК-3» за 2,1 млрд. долларов, что на 28.12.2010 составляло 63,944 млрд. рублей. Данное предложение включало в себя премию за корпоративный контроль в размере 1152024881,78 рубля, являлось более выгодным, однако, отклонено советом директоров. Представитель ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями» пояснил, что на момент заключения сделки Совету директоров не было известно о том, что цена акций увеличится.

В судебном заседании объявлен перерыв до 19.07.2011.

Судебное заседание после перерыва продолжено 19.07.2011 с участием тех же представителей лиц, участвующих в деле.

Представитель ОАО «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы. Представитель ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал» пояснил, что необходимо проведение экспертизы одновременно двух пакетов акций, проведение экспертизы одного пакета акций не является целесообразным. Представитель ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями»  пояснил, что необходимо установить  рыночную стоимость акций ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» по состоянию на 28.12.2010. Представитель ОАО «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» возразил в отношении удовлетворения ходатайства ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями» о назначении судебной экспертизы.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы по следующим основаниям.

Частями 1-3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено,