Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.07.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

На основании статей 64, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертные заключения по делу отнесены к письменным доказательствам, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом с учетом вопросов, представленных сторонами спора.

Как следует из заявленного истцом ходатайства о назначении судебной экспертизы, перед экспертом на разрешение следует поставить вопрос об определении рыночной стоимости одной обыкновенной акции, отчуждаемой в составе пакета из 37 631 502 528 обыкновенных акций ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» на 28.12.2010.

При этом, апелляционный суд учитывает, что аналогичное ходатайство заявлено истцом при рассмотрении дела судом первой инстанции (т.д. 5, л.д. 77), мотивированное наличием между ООО «ОК РУСАЛ Управление инвестициями» и ОАО «ГМК «Норильский никель», необходимостью установить какой ценой акций должен был руководствоваться совет директоров ответчика, одобряя сделку мены акций.

Судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства обоснованно отказано со ссылками на непредставление истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, подтверждающих невозможность получения отчета об оценке во внесудебном порядке и необходимость проведения именно судебной экспертизы;  отсутствие оснований для определения рыночной стоимости акций путем проведения судебной экспертизы, поскольку предусмотренные законом основания, подтверждающие необходимость определения рыночной стоимости акций ОАО «ОГК-3» при принятии оспариваемых решений совета директоров, истцом не приведены; отсутствие в законодательстве оснований для возложения на членов совета директоров при одобрении сделки мены акций обязанности руководствоваться рыночной ценой отчуждаемых акций; общедоступности информации на рынке ценных бумаг;  не подтверждения нормами права истцом довода о необходимости определения рыночной стоимости акций с учетом «премии за контроль». При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что необходимость в определении рыночной стоимости акций ОАО «ОГК-3» в порядке назначения судебной экспертизы отсутствует, вопросы, связанные с установлением рыночной стоимости акций ОАО «ОГК-3» не входят в круг обстоятельств, имеющих значение для дела.

Рассматривая аналогичное ходатайство о назначении экспертизы по делу, апелляционный суд поддерживает приведенные судом первой инстанции выводы и дополнительно отмечает следующее.

Материалы дела содержат достаточный, по мнению апелляционного суда, объем доказательств, в результате исследования и оценки которых на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит вынесению судебный акт по существу рассматриваемых исковых требований. Различная стоимость акций ОАО «ОГК-3» приведена в представленных оценочных заключениях, выполненных  специалистами  ООО «Институт проблем предпринимательства», ЗАО «Делойт и Туш СНГ», ООО Нексиа Пачоли Консалтинг», которые истец не оспаривает. При этом, истец заявляет о необходимости установления экспертным путем только стоимости акций ОАО «ОГК-3», однако, из содержания оспариваемых истцом решений совета директоров следует, что пакет акций ОАО «ОГК-13» подлежит обмену на пакет акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», без установления стоимости которого невозможно определить разницу цены пакетов акций. Вместе с тем, наличие разницы в цене пакетов акций могло быть рассмотрено при представлении требований о возмещении убытков, которое не рассматривается в рамках настоящего дела, суд не вправе давать оценку решениям органов управления общества на предмет их экономической целесообразности, эффективности (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П).

Таким образом, сформулированный истцом в целях проведения судебной экспертизы вопрос об определении рыночной стоимости одной обыкновенной акции, отчуждаемой в составе пакета из 37 631 502 528 обыкновенных акций ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» на 28.12.2010 выходит за рамки исковых требований, основания для проведения экспертизы отсутствуют.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

ОАО «ГМК «Норильский никель» создано в результате реорганизации в форме выделения из ОАО «Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина», зарегистрировано администрацией Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа 04.07.1997 за регистрационным номером 07.

02.09.2002 Межрайонной инспекцией ФНС № 2 по Красноярскому краю произведена государственная регистрация ответчика как юридического лица, созданного до 01.07.2002, обществу присвоен ОГРН 1028400000298.

Согласно пункту 4.1 устава ОАО «ГМК «Норильский никель» уставный капитал общества разделен на 190 627 747 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1 рубль каждая.

Истец являлся акционером ответчика, владеющим 47 656 938 штуками акций ОАО «ГМК «Норильский никель» на момент принятия оспариваемых решений, что подтверждается представленными в материалы дела выписками по счету ДЕПО на 23.12.2010. Истец является акционером ответчика и на момент рассмотрения настоящего иска судом.

Согласно пояснениям истца и ответчика ОАО «ГМК «Норильский никель» является владельцем 30 944 160 805 штук обыкновенных акций открытого акционерного общества «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее - ОАО «ОГК-3»), что составляет 65,16 % от общего числа акций ОАО «ОГК-3».

28.12.2010 проведено заседание совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель». Заседание проведено путем совместного присутствия членов совета директоров.

Состав совета директоров, действующий на 28.12.2010, избран решением от 28.06.2010 годового общего собрания акционеров ОАО ГМК «Норильский Никель», принятого по пятому вопросу повестки дня: «об избрании членов совета директоров». Указанное решение годового общего собрания акционеров ОАО ГМК «Норильский Никель» в установленном  законом порядке недействительным не признано.

Согласно протоколу №ГМК/50-пр-сд от 28.12.2010 (далее - протокол) заседание совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель»  проведено со следующей повесткой дня:

1) О бюджете общества на 2011 год.

2) О стратегии производственно-технического развития компании на период до 2025 года.

3) О прекращении участия компании в ОАО «ОГК-3».

4) Об участии компании в ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС».

5) О сделке по отчуждению компанией обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ОГК-3» в обмен на приобретение обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС».

6) О сделке по заключению компанией договора об обязательствах (Deed of Covenant).

7) О порядке голосования на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Интергенерация».

8) О рассмотрении программы повышения капитализации компании.

9) О созыве внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

10) О дате, месте, времени (в том числе о времени начала регистрации лиц, участвующих во внеочередном общем собрании акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель») и форме проведения внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

11) О дате составления списка лиц, имеющих право на участие во внеочередном общем собрании акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

12) Об утверждении повестки дня внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

13) О порядке предоставления информации (материалов), предоставляемой акционерам при подготовке к проведению внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

14) Об утверждении почтового адреса, по которому акционеры могут направлять заполненные бюллетени для голосования.

15) О порядке и тексте сообщения акционерам о проведении внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

С учетом протокола заседание совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель» 28.12.2010 проводилось в присутствии председателя совета директоров Титова В.Н., членов совета директоров: Бакала Б.В., Бугрова А.Е., Дерипаски О.В., Захарова М.А., Клишаса А.А., Костоева Д.Р., Миллса Б.А., Пивоварчука О.М., Сокова М.М., Соловьева В.А., Стржалковского В.И., Холдена Д.Д., по всем вопросам повестки дня кворум имелся.

В голосовании по третьему вопросу повестки приняли участие все члены совета директоров кроме Холдена Д.Д. «За» принятие решения по третьему вопросу повестки дня проголосовали:  Бакал Б.В., Бугров А.Е., Захарова М.А., Клишас А.А., Костоев Д.Р., Пивоварчук О.М., Миллс Б.А., Стржалковский В.И., Титов В.Н. «Против» принятия решения проголосовали:  Дерипаска О.В., Соков М.М., Соловьев В.А. «Воздержавшихся» нет.

По третьему вопросу повестки дня принято решение: прекратить участие компании в ОАО «ОГК-3» (далее - «ОГК-3») путем отчуждения 30 944 160 805 (тридцать миллиардов девятьсот сорок четыре миллиона сто шестьдесят тысяч восемьсот пять) обыкновенных именных акций ОГК-3 номинальной стоимостью 1 (один) рубль каждая, составляющих 65,16 % уставного капитала ОГК-3 путем совершения сделки между компанией и ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал» по отчуждению обыкновенных именных бездокументарных акций ОГК-3 в обмен на обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС».

В голосовании по четвертому вопросу повестки приняли участие все члены совета директоров кроме Холдена Д.Д. «За» принятие решения по четвертому  вопросу повестки дня проголосовали:  Бакал Б.В., Бугров А.Е., Захарова М.А., Клишас А.А., Костоев Д.Р., Пивоварчук О.М., Миллс Б.А., Стржалковский В.И., Титов В.Н. «Против» принятия решения проголосовали:  Дерипаска О.В., Соков М.М., Соловьев В.А. «Воздержавшихся» нет.

По четвертому вопросу повестки дня приняты решения:

- об изменении размера участия компании в ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» путем приобретения 1083 045 628 175 (один триллион восемьдесят три миллиарда сорок пять миллионов шестьсот двадцать восемь тысяч сто семьдесят пять) штук обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» номинальной стоимостью 0,02809767 (ноль целых два миллиона восемьсот девять тысяч семьсот шестьдесят семь стомиллионных) рубля каждая, которые по итогам завершения дополнительной эмиссии, проводимой на основании решения годового общего собрания акционеров ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» от 25.06.2010, будут составлять не менее 8,22% уставного капитала ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС»;

         - о неосуществлении компанией преимущественного права приобретения дополнительных обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», размещаемых в рамках дополнительной эмиссии, решение о которой было принято годовым общим собранием акционеров   ОАО   «ИНТЕР   РАО   ЕЭС»   25.06.2010,   в   количестве, пропорциональном    количеству   принадлежащих   компании  обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС».

В голосовании по пятому  вопросу повестки приняли участие члены совета директоров кроме Холдена Д.Д. «За» принятие решения по третьему вопросу повестки дня проголосовали:  Бакал Б.В., Бугров А.Е., Захарова М.А., Клишас А.А., Костоев Д.Р., Пивоварчук О.М., Миллс Б.А., Стржалковский В.И., Титов В.Н. «Против» принятия решения проголосовали:  Дерипаска О.В., Соков М.М., Соловьев В.А. «Воздержавшихся» нет.

По пятому  вопросу повестки дня принято решение: одобрить заключение компанией договора мены обыкновенных именных бездокументарных акций ОГК-3 на обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» (далее - «сделка») на следующих существенных условиях:

«1.Стороны сделки:

     - Компания, зарегистрированная в Российской Федерации под основным государственным  регистрационным номером (ОГРН) 1028400000298

      - ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал», зарегистрированное в Российской Федерации под основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1027700091286

2. Предмет сделки.

Отчуждение Компанией 30 944 160 805 (тридцать миллиардов девятьсот сорок четыре миллиона сто шестьдесят тысяч восемьсот пять) обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ОГК-3» (государственный регистрационный номер № 1-01-50079-А) номинальной стоимостью 1 (один) рубль каждая, составляющих 65,16% уставного капитала ОАО «ОГК-3» в обмен на приобретение 1 083 045 628 175 (один триллион восемьдесят три миллиарда сорок пять миллионов шестьсот двадцать восемь тысяч сто семьдесят пять) штук обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» номинальной стоимостью 0,02809767 (ноль целых два миллиона восемьсот девять тысяч семьсот шестьдесят семь стомиллионных) рубля  каждая,   которые  по  итогам  завершения  дополнительной  эмиссии, проводимой на основании решения годового Общего собрания акционеров OAO «ИНТЕР РАО ЕЭС» от 25.06.2010, будут составлять не менее 8,22% уставного капитала ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС»

3. Коэффициент обмена.

Акции ОАО «ОГК-3» обмениваются на акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», исходя из коэффициента обмена 35,00 акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» за 1 акцию ОАО «ОГК-3»

4. Порядок совершения сделки.

Сделка заключается путем направления Компанией ЗАО «ИНТЕР РАО Капитал»: не ранее 16.12.2010 безотзывной регулируемой российским правом оферты (далее - «Оферта 1») с приложением подписанного Компанией регулируемого российским правом договора мены акций ОАО «ОГК-3» на акции ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» (далее - «Договор мены»)

Условия Оферты 1: срок принятия Оферты не ранее 1 февраля 2011 года и не позднее 15 часов 00 минут московского времени 01.05. 2011.

Оферта 1 будет подана Компанией и Договор мены заключен Сторонами, в основном по формам, указанным в Приложении 1 к настоящему Протоколу - не ранее 16.12.2010  безотзывной регулируемой российским правом оферты (далее - «Оферта