Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» августа  2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-12560/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «08» августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «18» августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей:  Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В. ,

при участии:

от ЗАО «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода»: Касимовой Е.Н  - представителя по доверенности от 01.04.2011 № 944-20110325-01;

от ООО «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ»: Вохмянина Д.А. - представителя по доверенности от 03.05.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - закрытого акционерного общества «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода»  

на решение Арбитражного суда  Красноярского края от «20» апреля 2011 года по делу  №А33-12560/2010, принятое судьей Сазонцевым С.В.,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» (далее – истец или ООО «СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ», ОГРН 1062464066741) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» (далее – ответчик или ЗАО «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» (ОГРН 1072420000157, ИНН 2420070928) о взыскании 673 865 рублей 04 копейки, в том числе 612 604 рубля 58 копеек задолженности по договору № 508С001С066 от 08.08.2008, 61 260 рублей 46 копеек договорной неустойки за период с 26.02.2009 по 26.09.2010.

Ответчик - закрытое акционерное общество «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным исковым заявлением (с учетом уточнения), в котором указало требования:

1) обязать общество с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» устранить недостатки выполненных работ по Договору подряда № 508С001С066 от 08.08.2008 г.:

1. Привести в проектное положение все смонтированные колонны по Актам формы КС-2.

2. Установить отсутствующие детали смонтированных колонн по Актам формы КС-2:

а) плоские шайбы (в кол. 199 шт.);

б) гайки (в кол. 88 шт.);

в) контргайки ( в кол. 552 шт.).

3. Все смонтированные подкрановые балки по Актам формы КС-2 выставить согласно проекту.

4. Протянуть болты крепления смонтированных подкрановых балок друг с другом (в кол. 400 шт.).

5. Заменить болты крепления смонтированных подкрановых балок согласно проекту (в кол. 60 шт.).

6. Произвести сварочные работы на опорных частях ферм в ряду Б-В (в кол. 8 ферм).

7. Исправить бракованную часть фермы в осях Б-В, которая была деформирована сотрудниками ООО «СПМУ-СТМ» во время укрупнительной сборки ( ФС1).

8. Провести проверку неразрушающими методами контроля всех сварных швов и по ее результатам выполнить исправление.

2) обязать общество с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» передать в адрес закрытого акционерного общества «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» исполнительную документацию на работы, выполненные по Договору подряда № 508С001С066 от 08.08.2008 г., в полном объеме и в соответствии с требованиями нормативной документации, и устранить недостатки переданной ранее в адрес закрытого акционерного общества «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» исполнительной документации, а именно:

2.1.  Изготовить и передать отсутствующие документы:

1) Журнал работ по монтажу строительных конструкций (СНиП 3.03.01-87 прил.1);

2) Акты по проверке швов неразрушающими способами (визуально-измерительный контроль РД 03-606-03, ультразвуковой контроль ГОСТ 14782-86), согласно проекту КМ шифр 508.05968.140000.1.6;

3) Оригиналы исполнительных чертежей с надписью/ штампом ответственного производителя работ «Работы выполнены согласно проекту», с его подписью, заверенные печатью подрядной организации, выполнявшей работы;

4) Копии строительных лицензий организаций, участвовавших в строительстве заверенные печатью организации на бумажном носителе;

5) Сертификаты на материалы, использованные при выполнении работ.

2.2. Передать после устранения недостатков переданной для проверки исполнительной документации:

1) Журналы №74, №75 прихода и результатов входного контроля качества строительных конструкций, изделий и материалов: заполнить даты начала и окончания работ. На второй странице возле зачеркнутых граф поставить печати и подписи «исправленному верить». Заполнить журналы в соответствии с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

2) Журнал по антикоррозийной защите сварочных соединений: заполнить 2-я страницу журнала, проставить подписи исполнителей работ. Заполнить журналы в соответствии с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

3) Общий журнал: прошить, заполнить в соответствии с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

4) Журнал сварочных работ: заполнить даты окончания работ на 2, 3-й страницах; в списках инженеров заполнить графы окончания работ; заполнить список сварщиков. На странице 7, в графе «отметка о сдаче и приемке узла под сварку» указать должность, Ф.И.О. Возле зачеркивания записей поставить печать и надпись «исправленному верить». Привести журнал в соответствие с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

5) Паспорта о качестве изготовленных металлических конструкций ЦРМЗ: сдать полный комплект оригиналов - дополнительно 24 листа (из паспортов по факту оказалось, что из 38 листов 14 оригиналов, остальные копии, должны быть только оригиналы с синей печатью).

6) Заключения ЦРМЗ о качестве сварных стыков колонн: предоставить в полном объеме, дополнить в количестве 15 шт. (требуется 64 шт., в наличии 49 шт.).

7) Акты скрытых и промежуточных работ: указать порядковые номера; в части исправлений поставить печати и добавить «исправленному верить», (в 3-х экземплярах).

Решением Арбитражный суд Красноярского края от 20 апреля 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Ответчик считает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии претензий относительно качества выполненных работ, не соответствует представленным в материалы дела документам. Ответчиком представлялись претензии исх. № 508С001-01-3-607-09 от 10.09.2009, № 508С001-01-3-644-09 от 17.09.2009, № 508С001-01-3-184-10 от 15.03.2010, № 508С001-3-236-10 от 29.03.2010, № 508С001-01-3-361-10 от 11.05.2010, № 508С001-01-3-608-10 от 29.07.2010. Уведомления о вручении указанных писем также были представлены в материалы дела при рассмотрении в суде первой инстанции.

При принятии решения судом первой инстанции не приняты во внимание разъяснения, содержащиеся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации  о 24.01.2000 № 51, в соответствии с которым Заказчик не лишен права представлять суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13).

Дефекты выполненных работ были засвидетельствованы комиссией, состоящей из представителей ответчика 20 ноября 2010 года. В результате освидетельствования был составлен Акт комиссионной проверки качества металлоконструкций Литейного цеха БоАЗ от 20.11.2010 года.

В подтверждение своей позиции суду было также представлено Техническое заключение о соответствии смонтированных металлоконструкций  Литейного цеха требованиям нормативной документации от 06.12.2010, подготовленное ОАО «РУСАЛ Всероссийский Алюминиево-магниевый Институт», осуществляющим авторский надзор на объекте.

Все указанные выше документы, по мнению ответчика, опровергают вывод суда об отсутствии претензий к качеству работ, выполненных истцом.

По убеждению заявителя, судом также допущено неправильное толкование статьи 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», а именно, суд руководствуясь данной статьей, сделал вывод о том, что срок выплаты ответчиком удержания в размере 5% от каждой суммы, причитающейся истцу, считается наступившим с момента открытия в отношении истца конкурсного производства. Заявитель считает, что поскольку он не является должником, в отношении которого возбуждено дело о признании банкротом, статья 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» к его денежному обязательству неприменима.

Выплата удержания обусловлена предоставлением подрядчиком документов, предусмотренных пунктом 4.11 Договора. Поскольку Истцом перечисленные документы не были представлены, Ответчик правомерно приостановил выплату удерживаемой суммы.

Суд первой инстанции неправомерно переложил на ответчика бремя опровержения факта исполнения истцом обязанности передать исполнительную документацию, посчитав данный факт установленным на основании акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), а также на основании реестра, подписанного со стороны ответчика Елизаровым Е.С. В отсутствие исполнительной документации приемка работ по качеству затруднена, качество работ, на которые не оформлена исполнительная документация, по мнению ответчика не может быть оценено и признано соответствующим требованиям  договора и законодательства.

Истец не вернул остаток металлоконструкций, переданных ему для монтажа, поэтому ответчик вправе удерживать оплату выполненных работ (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в заседании апелляционного суда отклонил доводы апелляционной жалобы, указал, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – платежного поручения № 00245 от 30.06.2011; договора оказания услуг № 508С001Х465 от 06.06.2011 с приложениями; отчета: Обследование и оценка технического состояния несущих металлоконструкций каркаса Литейного цеха Богучанского алюминиевого завода. Том 1, на 49 листах; отчета: Обследование и оценка технического состояния несущих металлоконструкций каркаса Литейного цеха Богучанского алюминиевого завода. Том 2, на 21 листе; отчета: Геодезическая съемка смонтированных строительных конструкций Литейного цеха, на 15 листах; отчета:    Неразрушающий   контроль  сварных  соединений  и  основного  металла металлоконструкций каркаса Литейного цеха Богучанского алюминиевого завода, на 29 листах.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Материалами дела подтверждается, что ответчик участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, имел возможность представить дополнительные доказательства, заявить ходатайство о назначении экспертизы, однако своими права не воспользовался или отказался от них.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении дополнительных доказательств. Документы возвращены заявителю в заседании суда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

08.08.2008 между ЗАО «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» (заказчик) и ООО «СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ» (подрядчик) заключен договор подряда                № 508С001С066/163, в соответствии с пунктом 2.1. которого договор заключается заказчиком от своего имени, по поручению и за счет закрытого акционерного общества «Богучанский алюминиевый завод» (далее – принципал) в соответствии с договором № 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01 мая 2007 г. По договору подрядчик обязуется в соответствии с заданием заказчика, утвержденной им Проектно-сметной документацией и условиями договора, в соответствии со СНиП, ГОСт и действующим законодательством РФ выполнить работы по монтажу металлических конструкций каркаса здания Литейного цеха в осях А-Г и рядах 1-20, а заказчик обязуется обеспечить их оплату.

Наименование, виды и объемы работ, которые обязуется выполнить подрядчик, определяются в Календарном плане производства работ (Приложение № 1) а также в Проектно-сметной документации (пункт 2.2. договора).

В пункте 2.3. договора указано, что заказчик обеспечивает оплату обусловленной договором цены работ.

Пунктом 2.6. договора предусмотрено, что документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) в полном объеме является Акт приемки законченных строительством работ.

Согласно пункту 3.1. договора сроки выполнения работ определяются в Календарном плане производства работ (Приложение № 1). Дата начала работ – 26 июля 2008 г. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в Гарантийный срок) – 25 января 2009 г. Заказчик может в одностороннем порядке изменить дату начала работ, уведомив подрядчика об изменении не менее чем за 3 календарных дня, при этом подрядчик не вправе предъявить заказчику затраты за простой Строительной техники, упущенную выгоду и т.д.

В