Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А33-6161/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

необязательности заказчика (общества «Норд-Яр»). В связи с этим общество СК «Олимп» никаких работ для общества «Норд-Яр» не выполняло. Поступившие в декабре 2009 года от общества «Норд-Яр» денежные средства по устному распоряжению Виталия Ивановича перечислены на указанные им расчетные счета дочерних фирм ООО «Норд-Яр» с удержанием процентов в пользу общества СК «Олимп» в качестве компенсации за понесенные затраты. Договоров, счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ (оказанных услуг), выставленных в адрес общества «Норд-Яр», не подписывал.

Таким образом, из показаний названных лиц следует, что они отрицают как совершение хозяйственных операций с ООО «Норд-Яр», так и факт подписания представленных заявителем документов.

На основании постановления инспекции от 23.11.2011 о назначении почерковедческой экспертизы начальником отделения по г. Лесосибирску экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю Фрейлих М.А. проведена экспертиза, по результатам которой установлено следующее.

- подписи от имени Зайцева А.А. в договоре № 1 от 25.08.2008, счете-фактуре № 001657 от 30.09.2008, акте о приемке выполненных работ с августа по сентябрь 2008 года № б/н от 23.09.2008, счете-фактуре № М0001746 от 10.11.2008, товарной накладной № М0001746 от 10.11.2008, договор № 2 от 11.11.2008, счете-фактуре № 001874 от 12.12.2008, акте о приемке выполненных работ с ноября по декабрь 2008 года № б/н от 10.12.2008, счете-фактуре № 638 от 25.06.2009, товарной накладной № 00000638 от 25.06.2009, счете-фактуре № 000001196 от 25.09.2009, акте № 000001196 от 25.09.2009, счете-фактуре № 000001197 от 25.09.2009, акте № 000001197 от 25.09.2009, счете-фактуре № 000001198 от 25.09.2009, акте № 000001198 от 25.09.2009, выполнены не Зайцевым Александром Анатольевичем, а другим лицом;

- подписи от имени Зайцева А.А. в договоре № 1 от 25.08.2008, счете-фактуре № 001657 от 30.09.2008, акте о приемке выполненных работ с августа по сентябрь 2008 № б/н от 23.09.2008, договоре № 2 от 11.11.2008, счете-фактуре № 001874 от 12.12.2008, акте о приемке выполненных работ с ноября по декабрь 2008 года № б/н от 10.12.2008 - выполнены одним лицом; в счете-фактуре № М0001746 от 10.11.2008, товарной накладной № М0001746 от 10.11.2008, выполнены вторым лицом, в документах счет-фактура № 638 от 25.06.2009, товарная накладная № 00000638 от 25.06.2009, счет-фактура № 000001196 от 25.09.2009, акт № 000001196 от 25.09.2009, счет-фактура № 000001197 от 25.09.2009, акт № 000001197 от 25.09.2009, счет-фактура № 000001198 от 25.09.2009, акт № 000001198 от 25.09.2009 – вероятно выполнены третьим лицом;

- подписи от имени Федорова В.В. в счете-фактуре № 00000825 от 30.09.2009, акте № 00000825 от 30.09.2009, договоре № б/н от 15.06.2009 (объект ул. Карла Маркса,3), счете-фактуре № 000001104 23.11.2009, актах о приемке выполненных работ № б/н от 23.11.2009, договоре № б/н от 15.06.2009 (объект ул. Яблочкова,8), счете-фактуре № 000001105 23.11.2009, актах о приемке выполненных работ № б/н от 23.11.2009, договоре № б/н от 12.08.2009 (объект теплосети от ТК-62 до ТК-124), счете-фактуре № 00000993 от 17.11.2009, акте о приемке выполненных работ № б/н от 17.11.2009, договоре № б/н от 04.09.2009 (объект водопровод по ул. Калинина), счете-фактуре № 00000994 от 17.11.2009, акте о приемке выполненных работ № 00000994 от 17.11.2009, счете-фактуре № 000001216 от 22.12.2009 выполнены не Федоровым Вячеславом Владимировичем;

- подписи от имени Федорова В.В. в документах (счет-фактура № 00000825 от 30.09.2009, акт № 00000825 от 30.09.2009, договор № б/н от 15.06.2009 (объект ул. Карла Маркса,3), счет-фактура № 000001104 23.11.2009, акты о приемке выполненных работ № б/н от 23.11.2009, договор № б/н от 15.06.2009 (объект ул. Яблочкова,8), счет-фактура № 000001105 23.11.2009, актах о приемке выполненных работ № б/н от 23.11.2009, договор № б/н от 12.08.2009 (объект теплосети от ТК-62 до ТК-124), счет-фактура № 00000993 от 17.11.2009, акт о приемке выполненных работ № б/н от 17.11.2009, договор № б/н от 04.09.2009 (объект водопровод по ул. Калинина), счет-фактура № 00000994 от 17.11.2009, акт о приемке выполненных работ № 00000994 от 17.11.2009, счет-фактура № 000001216 от 22.12.2009)  выполнены, вероятно, одним лицом.

Общество считает, что заключение почерковедческой экспертизы не может являться надлежащим доказательством, поскольку экспертиза проведена с нарушениями, так как документы для экспертизы были получены при проведении оперативно-розыскных мероприятий, вопросы эксперту был сформулированы не инспекцией, а отделением в. г. Лесосибирске Управлением ФСБ России по Красноярскому краю.

Вместе с тем из материалов дела следует, что экспертиза проведена в порядке статьи 95 НК РФ на основании постановления инспекции от 23.11.2010 № 1 о назначении почерковедческой экспертизы, в котором указаны фамилия, имя, отчество эксперта, наименование экспертной организации, содержится перечень переданных на экспертизу документов и вопросы, поставленные перед экспертом. С указанным постановлением ознакомлен директор ООО «Норд-Яр» Шугаев С.П. В протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы зафиксировано разъяснение прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ. Замечания к протоколу отсутствовали; копия протокола вручена директору общества.

Из содержания постановления № 1 от 23.11.2010 о назначении почерковедческой экспертизы следует, что все вопросы, поставленные перед экспертом, сформированы инспекцией, а не отделением в. г. Лесосибирске УФСБ России по Красноярскому краю.

Перечень документов, указанных в постановлении от 23.11.2010 № 1 о назначении почерковедческой экспертизы, соответствует перечню документов в справке об исследовании от 26.11.2010 № 695.

Документы на почерковедческое исследование поступили 24.11.2010 из отделения в г. Лесосибирске Управления ФСБ России по Красноярскому краю на основании письма налогового органа от 23.11.2010 № 2.10-36/04543дсп об оказании содействия в проведении экспертизы, что не противоречит требованиям статьи 95 НК РФ.  Законодательство об оперативно-розыскных мероприятиях также не содержит запрета на использование налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод заявителя о нарушениях допущенных инспекцией при проведении экспертизы.

Доводы общества о том, что на строительных объектах ООО «Норд-Яр» выполняли работы  и наемные люди в количестве 5 человек подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о выполнении указанных работы спорными контрагентами.

Ссылки общества на то, что в протоколе допроса свидетеля  № 118 от 20.10.2010 директор ООО «Комфорт» Зайцев А.А. указывает на подписание договоров, счетов-фактур, товарных накладных, отклоняется судом апелляционной инстанции как не имеющие правового значения, поскольку в протоколе № 49 от 24.10.2010 Зайцев А.А. указал, что в документах, представленных ООО «Норд-ЯР» в инспекцию, стоит не его подпись. Показания Зайцева А.А. подтверждены результатами почерковедческой экспертизы.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следовало не только запросить у контрагентов копии уставов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, но и удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Из протокола допроса свидетеля Шугаева С.П. от 26.10.2010 № 56 следует, что по сделкам  с ООО «Комфорт» он общался с неким Александром Сергеевичем. Полномочия данного лица, представившегося заместителем директора ООО «Комфорт», не проверялись, личность не устанавливалась. Ремонтные работы на объектах, субподрядчиком которых являлось общество «Комфорт», и услуги автотранспорта осуществлялись сотрудниками ООО «Комфорт»  либо наёмными работниками. С сотрудниками общества лично не знаком, бригадиров знал только по именам. Контроль за ходом ремонтных работ осуществлял лично. Расчет с ООО «Комфорт» производился безналичным путем. Кроме этого, были выплачены наличные денежные средства из кассы общества «Норд-Яр». Денежные средства отданы Александру Сергеевичу, который передал доверенности на имя Зайцева А.А. В расходных кассовых ордерах в получении денег за Зайцева А.А. расписывался Александр Сергеевич. С Зайцевым А.А. и Поповым И.В. не знаком.

Из протокола допроса свидетеля Шугаева С.П. от 26.10.2010 № 56 следует, что по сделкам с ООО СК «Олимп» он общался с Александром Сергеевичем, который перешел на работу в ООО СК «Олимп» в связи с продажей ООО «Комфорт». Полномочия данного лица, как официального представителя ООО СК «Олимп» не проверялись. Контроль за ходом работ на объектах, подрядчиком на которых являлось общество СК «Олимп», осуществляли: главный инженер общества «Норд-Яр» Дьяков С.Д., инженер Гармидаров А.Н. При выполнении ремонтных работ обществом СК «Олимп» оказывались услуги автотранспорта. Фамилии, имена водителей ему не известны. Федоров В.В. знаком только из документов, лично с ним не знаком и никогда не встречался. Подписанные документы от общества СК «Олимп» передавались Александром Сергеевичем.

Таким образом, из показаний директора ООО «Норд-Яр» Шугаева С.П. следует, что при заключении сделок со спорными контрагентами документы, подтверждающие личность и полномочия лица, действующего от имени спорных контрагентов, не проверялись.

Общество в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорных контрагентов учредительных документов, установлении факта постановки спорных контрагентов на налоговый учет, наличия у них лицензии.

Вместе с тем, как изложено выше, суд апелляционной инстанции при исследовании и оценке материалов дела пришел к выводу о том, что спорные контрагенты не располагали какими-либо ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности. Руководители спорных обществ свое отношение к участию в конкретных хозяйственных операциях опровергли. Из показаний директора ООО «Норд-Яр», изложенных в протоколе допроса свидетеля от 26.10.2010 № 56, следует, что лично с руководителями спорных обществ не знаком и никогда не встречался, полномочий не проверял.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что организация работы заявителя со спорными контрагентами и ее последующий контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Общество в апелляционной жалобе указывает на необоснованное непринятие инспекцией  расходов, уменьшающих суммы доходов при начислении налога на прибыль, и признание необоснованными налоговых вычетов по НДС по сделкам с обществами «Комфорт» (от 25.08.2008 №1, от 11.11.2008 №2) и СК «Олимп» (от 15.06.2009, от 12.08.2009, от 04.09.2009, от 15.06.2009), заключенным ООО «Норд-Яр» для исполнения своих обязательств по муниципальным контрактам.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, обществом не представлены доказательства, опровергающие выводы инспекции о получении обществом налоговой выгодны по указанным сделкам.

Инспекцией установлена невозможность реального осуществления хозяйственных операций спорными контрагентами общества, недостоверность и противоречивость сведений в представленных ООО «Норд-Яр» документах (подписание их со стороны контрагентов неустановленными лицами), несоблюдение ООО «Норд-Яр» должной степени осмотрительности.

Кроме того, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля обществом были представлены: трудовые договоры, заключенные с сотрудниками ООО «Норд-Яр» для выполнения строительно-ремонтных работ на объектах, подрядчиками на которых являлись ООО «Комфорт» и ООО СК «Олимп», с приложением к ним актов приемки выполненных работ и табелей учета рабочего времени; расшифровки по статьям затрат по указанным объектам.

Из указанных документов следует, что для работы на объектах, подрядчиками на которых являлись спорные контрагенты общества, выполнялись работниками самого общества. Обществом выплачивалась заработная плата. Инспекцией также установлено, что часть работ по договорам