Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 по делу n А33-5971/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ООО «Диамант» представлены налоговые декларации по НДС за 2,3 кв.2009 и по налогу на прибыль с указанием незначительных сумм налогов к уплате в бюджет.

Согласно протоколу осмотра №145 от 03.06.2010 и ответу собственника здания (ООО «Роспроект») №78 от 27.07.2010 ООО «Диамант» по месту регистрации не находится, складских помещений по данному адресу нет, подъездные пути для большегрузных автомобилей отсутствуют.

ООО «Комфорт» зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска  30.06.2008 по адресу: ул. Телевизорная, 1/26. Руководителем и учредителем являлись: Жулякова И.Р. (с 30.06.2008 по 17.10.2008), Зайцев А.А. (с 17.10.2008 по 27.04.2009), с 27.04.2009 учредителем и руководителем стал Попов И.В. (письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от  26.10.2010 № 13-17/116дсп,  от 18.10.2010 № 02-08/3/11642дсп). Численность работников в 2009 году составляла 1 человек, имущества и транспортных средств не зарегистрировано. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 2009 год, по декларации по налогу на прибыль - сумма исчисленного налога составила 4550 рублей, по декларации по НДС сумма исчисленного налога составила 4918 рублей.

По месту регистрации ООО «Комфорт» никогда не находилось (протокол осмотра  помещений, документов, предметов от 07.09.2009 № 68/1, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.12.2010 № 345, протокол допроса собственника здания Герасименко В.К. №343 от 29.12.2010).

ООО «Технология» поставлено на налоговый учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю  28.08.2008 по адресу: ул.52 квартал 10а. Руководителем являлась Салоед Н.Г. (ответ Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю от 20.05,2010 08/5/06985дсп). Численность работников в 2009 году составляла 1 человек, имущества и транспортных средств не зарегистрировано. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, по НДС за 4 квартал  2009 года с незначительными суммами налогов, начисленными к уплате в бюджет.

Согласно протоколу осмотра №575 от 25.08.2009 ООО «Технология» не находится по адресу регистрации. Из ответа собственника здания по адресу: ул.52 квартал, 10а (ООО «ПЖСК») следует, что договоры аренды с  ООО «Технология» никогда не заключались.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и налогового органа о том, что у спорных контрагентов отсутствовали необходимые ресурсы (штат сотрудников, основные средства, в том числе транспортные средства) для исполнения обязательств по заключенным с ОАО «КЭС» договорам. Факт наличия у ООО «Технология», ООО «Комфорт» лицензий на осуществление строительной деятельности, предполагающий наличие персонала и основных средств, данный вывод не опровергает, поскольку материалами дела подтверждается отсутствие у ООО «Технология», ООО «Комфорт» ресурсов, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности и несоответствие спорных контрагентов лицензионным требованиям.

Довод Общества о том, что отсутствие ООО «Технология», ООО «Диамант», ООО «Комфорт» по адресам государственной регистрации установлено значительно позже периода хозяйственных взаимоотношений заявителя с указанными контрагентами, не может повлиять на вывод суда о невозможности  реального осуществления  спорными контрагентами хозяйственных операций с ОАО «КЭС», который следует из совокупности представленных Инспекцией доказательств. Более того,  из информации собственников зданий следует, что ООО «Комфорт», ООО «Технология» по адресам регистрации никогда не находились.

Из проведенного налоговым органом анализа движения средств на расчетных счетах спорных контрагентов также следует, что  расходование денежных средств ООО «Диамант», ООО «Комфорт», ООО «Технология» на цели,  существующие у субъектов реальной хозяйственной деятельности (выдача заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы)  не производилось. При этом  денежные средства преимущественно  перечислялись на счета «проблемных» организаций, расходовались на выдачу займов, приобретение различных   товаров.

Данные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют об отсутствии у спорных контрагентов реальной предпринимательской деятельности и невозможности осуществить хозяйственные операции с  ОАО «КЭС».

Довод Общества о том, что налоговым органом не доказано, что в период осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами, налоговая отчетность ими не представлялась либо представлялась с незначительными оборотами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку само по себе представление в налоговый орган отчетности не опровергает выводов налогового органа и суда о неосуществлении спорными контрагентами реальной хозяйственной деятельности и невозможности осуществить хозяйственные операции с  ОАО «КЭС».

Отсутствие реальных хозяйственных операций между ОАО «КЭС» и ООО «Технология», ООО «Диамант», ООО «Комфорт» подтверждается также недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в представленных первичных документах.

Налоговым органом установлено, что руководителем ООО «Диамант» в 2009 году  являлась Череповская Е.В. Договор поставки от 01.04.2009  № 214, спецификация № 1 от 26.04.2009, спецификация № 2 от 22.05.2009, счета - фактуры от 25.05.2009 № 81, от 27.04.2009 № 48 и товарные накладные к ним подписаны от имени Череповской Е.В.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен допрос                      Череповской Е.В. (протокол допроса от 11.11.2010 № 228). Свидетель  Череповская Е.В пояснила, что  ООО «Диамант» было  открыто на ее имя, вместе с тем  фактическим директором она не являлась.  ООО «Диамант»  учреждено ею за денежное вознаграждение в размере 2 500 рублей, никакие документы от имени общества  ею не подписывались, доверенности не выдавались. Ей ничего не известно о видах деятельности, осуществляемых организацией, а также  о количестве работников, наличии оборудования, машин, контрагентов по сделкам.  По утверждению  Череповской Е.В., ей неизвестна организация  «Красноярскэнергострой», никакие документы, свидетельствующие о наличии у ООО «Диамант» с указанной организацией отношений, она не подписывала.

Руководителем ООО «Комфорт» по документам, представленным ОАО «КЭС», являлся Зайцев А.А. Все представленные Обществом документы подписаны от имени Зайцева А.А.

Согласно решению единственного учредителя ООО  «Комфорт» от 27.04.2009 № 3               Зайцева А.А. 100 процентов уставного капитала общества  проданы Попову И.В., в этот же день прекращены полномочия Зайцева А.А. в качестве директора общества.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен допрос Зайцева А.А. (протокол допроса от 20.10.2010 № 116). Зайцев А.А. пояснил, что  зарегистрировал на  свое имя общество «Комфорт»,  фактическое руководство деятельностью организации  не осуществлял, подписывал какие-то документы от имени указанной организации, в том числе чистые листы, подписал у нотариуса  одну доверенность, какую, не помнит. Не имеет представления о деятельности общества «Комфорт»,  количестве работников, наличии основных средств.  Ему ничего не известно об обществе «Красноярскэнергострой». Зайцев А.А. отрицает, что имеющаяся  на первичных документах, оформляющих взаимоотношения общества  «Комфорт» и общества «Красноярскэнергострой», подпись выполнена им.

Налоговым органом установлено, что руководителем ООО «Технология» в 2009 году    являлась  Салоед Н.Г. Счета – фактуры подписаны  Салоед Н.Г., все первичные документы, а также договор от 06.04.2009 № 145 подписаны заместителем директора по строительству ООО «Технология» Василевским А.В.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен допрос Салоед Н.Г. (протокол допроса от 14.10.2010 № 03/124). Салоед Н.Г. пояснила, что зарегистрировала ООО «Технология»  за вознаграждение, руководство этой организацией не осуществляла, никакие документы от имени общества не подписывала, доверенности не выдавала. Ей ничего не известно об обществе «Красноярскэнергострой», какие-либо документы, свидетельствующие о наличии у ООО «Технология» взаимоотношений с указанной организацией, не подписывала.

Таким образом, из показаний названных лиц следует, что они отрицают как совершение хозяйственных операций с ОАО «КЭС», так и факт подписания представленных заявителем документов.

На основании постановления Инспекции от 25.10.2010 № 6 о назначении почерковедческой экспертизы, экспертом государственного учреждения Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации Дресвянской Е.В. проведена экспертиза.

Согласно протоколу от 25.10.2010 № 6 руководитель Общества Гордеев Д.А. был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, какие-либо замечания к протоколу, к постановлению о назначении экспертизы либо к предмету исследования не указаны.

Актом экспертного исследования от 19.11.2010 № 1336/01 (10)  установлено:

- подпись от имени Салоед Н.Г., изображение которой расположено в электрофотографической копии доверенности на право представлять интересы общества «Технология» от 11.01.2009, выполнена не самой Салоед Н.Г., а другим лицом;

- подпись от имени Зайцева А.А., изображение которой расположено в электрофотографической копии счета-фактуры № 00000054 от 14.05.2009, выполнена не самим Зайцевым А.А., а другим лицом;

- подпись  от имени Череповской Е.В., изображение которой расположено в электрофотографической копии счета-фактуры № 00000081 от 15.05.2009, выполнена не самой Череповской Е.В., а другим лицом.

Из заключения эксперта не следует и материалами дела не подтверждается, что представленные на экспертизу документы являются недостаточными для проведения исследования, а вопросы не относятся к его компетенции. В рамках произведенного экспертом исследования установлено, что различающиеся признаки устойчивы, существенны и для каждого сравнения в отдельности образуют совокупности, достаточные для категорического вывода о том, что исследуемые подписи сделаны не самими Салоед Н.Г., Зайцевым А.А., Череповской Е.В.

С учетом изложенного довод Общества о том, что налоговым органом не доказана недостоверность подписей на документах спорных контрагентов, так как почерковедческая экспертиза проводилась с нарушениями, в акте экспертного исследования выводы сделаны по электрофотографическим копиям, а не оригиналам, отклоняется судом апелляционной инстанции. Более того, заявитель при рассмотрении спора в суде не ходатайствовал о назначении почерковедческой экспертизы.

Таким образом, представленные заявителем в качестве подтверждения расходов по налогу на прибыль и права на вычеты по НДС счета-фактуры и первичные документы содержат недостоверные сведения в части подписей контрагентов, что не соответствуют требованиям статей 169, 252 НК РФ, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ                                      «О бухгалтерском учете».

Возражая против  доводов налогового органа  об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО  «Диамант», заявитель указал, что с ООО «Диамант» 01.04.2009  заключен договор поставки № 214, в соответствии с которым общество «Диамант» обязалось поставить  кирпич строительный и щебень. Согласно условиям договора поставка  продукции (кирпича) производится путем самовывоза со склада поставщика в г. Красноярске, щебня -  силами поставщика до объекта покупателя, стоимость доставки включена в стоимость продукции.

В подтверждение исполнения поставщиком обязательств по договору Обществом представлены товарно-транспортные накладные.

Согласно сведениям, содержащимся  в товарно-транспортных накладных от 29.05.2009 № 1885, от 16.05.2009 № 1502, от 21.07.2009 № 2701, от 22.07.2009 № 2736, от 10.07.2009 № 2579, от 09.07.2009 № 2733, от 15.07.2009 № 2581, от 07.07.2009 № 2414, от 08.07.209 № 2468, от 07.07.2009 № 2347, от 23.07.2009 № 2691, грузоотправителем и грузополучателем кирпича и щебня  является ОАО  «КЭС», грузоперевозчиком -  ООО «ТК-Энерго».

Факт доставки кирпича и щебня в адрес  заявителя помимо названных документов подтверждается  путевыми листами,  оформленными ООО «ТК-Энерго», а также  показаниями допрошенных в ходе судебного разбирательства  в качестве свидетелей водителей названной организации Чичерова В.А.,  Лузянина С.Н.

Вместе  с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, ни из содержания товарно-транспортных накладных, ни из показаний свидетелей Чичерова В.А.,  Лузянина С.Н., опрошенных в судебном заседании 18.07.2011, не следует, что  перевозимые ООО «ТК-Энерго» кирпич и щебень были приобретены именно у ООО «Диамант».

Согласно представленным в материалы дела документам кирпич отгружался с территории ОАО «Химико-металлургический завод». На запрос налогового органа  руководитель данной организации в письме  от  24.11.2010 сообщил, что общество «Химико-металлургический завод» с ООО «Диамант» не вступало в хозяйственные связи, отпуск  кирпича в адрес ОАО «КЭС» не производился.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что судом не дана оценка доказательствам, свидетельствующим о списании материалов, приобретенных у ООО «Диамант» в производство. В подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО «Диамант» Обществом в суд первой инстанции дополнительно представлены бухгалтерская справка о списании материалов в производство за период с 01.07.2009 по 31.12.2009, копии требований-накладных № 1782 от 31.07.2009 № 1582 от 30.06.2009, копии приходных ордеров № 2095 от 01.06.2009 № 2064 от 25.05.2009, копии отчетов о расходе основных материалов в строительстве за сентябрь 2009 (акты  №  99, 153), копия отчета о расходе основных материалов в строительстве за август 2009, копия отчета о расходе основных материалов в строительстве за август 2009 (акт № 84Б), копия отчета о расходе основных материалов в строительстве с 24.05.2009 по 26.06.2009.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные документы подтверждают  наличие   складского учета  и дальнейшего использования  в производственной деятельности заявителя приобретенного кирпича,  но не доказывают факт приобретения указанной продукции именно у ООО «Диамант».

По мнению ОАО «КЭС», судом первой инстанции не учтены показания Москаленко О.Б., Полеготченкова А.В. Из показаний свидетеля Москаленко О.Б. следует, что в 2009 году она работала в ОАО «КЭС» и контролировала ход выполнения работ на объекте «Центр экстремальных видов спорта», субподрядчиками на котором были ООО «Комфорт» и ООО «Технология». Из должностных лиц спорных контрагентов взаимодействовала с                        Зайцевым А.А., полномочия которого не проверялись,