Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.11.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения действовал в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 14.01.2011 по делу                     № 458-11-10 ОАО «Санаторий «Енисей» и Негосударственным учреждением «Санаторий-профилакторий металлургов» допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции», что выразилось в разделе (лота) необходимого Заказчику объема оказываемых услуг на равное количество путевок и  привело к поддержанию цен на торгах.

Удовлетворяя заявленные ОАО «Санаторий «Енисей» и Негосударственным учреждением «Санаторий-профилакторий металлургов» требования о признании указанного решения недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не доказано нарушение заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии со статьей 20 Закона о размещении заказов под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Данная норма основана на положении пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющем основное отличие аукциона от конкурса: выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

По правилам статьи 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в конкурсной заявках, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения или осуществляемые им согласованные действия, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий, а также, если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, Закон о защите конкуренции запрещает действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, соответствующие указанным двум условиям в совокупности, и способные привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке. Из смысла данной нормы следует, что конкурирующие организации обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за получение контракта на торгах, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе должны пресекаться.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого заявителям нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Из материалов дела следует, что ГУ - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования РФ проведен открытый конкурс № 19К-1/10 на «Оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края».

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 25.08.2010 № 19К-1/10-1 заявка участника               НУ «Санаторий-профилакторий металлургов» поступила 13.08.2010 в 10 час. 40 мин., заявка         ОАО Санаторий «Енисей» поступила 17.08.2010 в 10 час. 25 мин.

Следовательно, в действиях указанных хозяйствующих субъектов отсутствует признак синхронности, заявки участников поступили в разное время.

Из оспариваемого решения и пояснений антимонопольного органа следует, что, по его мнению, действия хозяйствующих субъектов могли быть заранее известны друг другу, так как данные организации неоднократно участвовали в аналогичных по предмету торгах (лечение заболеваний системы кровообращения) в 2009-2010 годах, что подтверждается сведениями о проведении конкурсов на оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края, предоставленными ГУ КРО ФСС РФ.

При проведении открытого конкурса обеспечение конфиденциальности сведений содержащихся в заявках - обязательно, поэтому предложения, содержащиеся в заявках, известны только заказчику и не известны участникам торгов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сам по себе факт совместного участия заявителей в аналогичных по предмету торгах ранее не может подтвердить  согласованность их действий при проведении рассматриваемого аукциона. Указанный вывод антимонопольного органа носит предположительный характер, не подтверждается представленными по делу доказательствами  и не может быть положен в основание для принятия решения по существу спора.

Довод антимонопольного органа о том, что наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками конкурса положительным для них результатом – каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в подаче заявки на равное количество путевок по незначительной разнице в цене, получил возможность заключить контракт на условиях, содержащихся в конкурсной заявке, подлежит отклонению.

В качестве объективных причин совершения хозяйствующими субъектами действий единообразно и синхронно в части равного количества путевок заявителями указывается  невозможность принять более 125 человек в обозначенный в конкурсной документации период (реализация, бронирование путевок, отсутствие свободных мест).

Из заявления и отзыва на апелляционную жалобу Негосударственного учреждения «Санаторий-профилакторий металлургов» следует, что учреждение имело фактическую возможность принять в указанный период 128 человек, однако в данное количество включены 3 люксовых номера, которые не могут быть проданы по цене, аналогичной стандартному номеру.

Указанный показатель (128 человек) рассчитан с учетом уже заключенных контрактов № 18 от 22.03.2010, № 19 от 22.03.2010, № 33 от 15.06.2010, № 34 от 22.06.2.010, № 46 от 10.08.2010.

Негосударственное учреждение «Санаторий-профилакторий металлургов» указало, что учреждение не в состоянии оказывать услуги 365 дней в году, а имеет возможность по единовременному приему 164 мест при одновременном заполнении с учетом специфики вида услуг, а также необходимости проведения мероприятий по дезинфекции и профилактике инфекционных заболеваний не реже 2 раз в год.

Согласно представленному контррасчету заполняемости Негосударственным учреждением «Санаторий-профилакторий металлургов» в 2010 году из 365 дней услуги оказывались 298 дней.

Расчет антимонопольного органа составлен  с учетом работы 365 дней в году, при работе всех номеров для проживания, без учета указанных выше обстоятельств, т.е. основан на вероятностных данных, полученных методом арифметического подсчета, без учета конкретных фактических обстоятельств.

Кроме того, в соответствии с Закона о размещении заказов право формировать заявку, в том числе и по количеству оказываемых услуг, предоставлено всем участникам, которые соответствуют требованиям статьи 11 Закона о размещении заказов.

Из заявления ОАО Санаторий «Енисей» следует, что 09.07.2010 обществом был заключен государственный контракт № 100/10-54 с Фондом обязательного медицинского страхования на 420 путевок, графики заездов не обозначены, период заездов: июль-декабрь. Для участия в рассматриваемом аукционе была рассчитана стоимость путевки из расчета 125 путевок и определено два заезда в период с 19.09.2010 по 12.10.2010, заявка сформирована 31.07.2010.

Довод ОАО антимонопольного органа  о том, что государственный контракт № 100/10-54 предусматривает срок оказания услуг с 10