Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«03» февраля 2012 года

Дело №

г. Красноярск

А33-5591/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «27» января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «03» февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя: Речицкого А.Е., представителя по доверенности от 12.11.2010;

от налогового органа: Чагиной И.И., представителя по доверенности от 20.06.2011;               Усенко Е.В., представителя по доверенности от 13.10.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Рыбакова Дмитрия Аркадьевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» августа 2011 года по делу № А33-5591/2011, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Рыбаков Дмитрий Аркадьевич (ОГРН 304246429900109, ИНН 246400134956) (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, индивидуальный предприниматель Рыбаков Д.А.) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району  г.Красноярска                  (ОГРН 1042442940011, ИНН 2466124118) (далее по тексту - ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным  решения  №2.12-28 от 27.12.2010 о привлечении индивидуального  предпринимателя к ответственности за совершение  налоговых правонарушений.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2011 по делу № А33-5591/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Рыбаков Д.А. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- суд первой инстанции необоснованно отклонил довод предпринимателя о том, что тетради учета продаж товара, изъятые сотрудниками УНП ГУВД по Красноярскому краю в рамках осуществления оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть положены в основу принятого решения и не являются допустимыми доказательствами;

- судом не учтено, что налоговый орган не осматривал подлинники изъятых УНП ГУВД по Красноярскому краю тетрадей учета продаж;

- системное толкование статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ                            «Об оперативно-розыскной деятельности», статей 89 – 101 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исключает возможность использование изъятых УНП ГУВД по Красноярскому краю тетрадей учета продаж в качестве доказательств;

- налоговый орган не допросил на основании ходатайств предпринимателя лиц, предположительно составлявших тетради учета продаж, что нарушило право индивидуального предпринимателя на защиту при проведении выездной налоговой проверки, не установлено, какая информация содержится в данных тетрадях, кто ее отражал и в каких целях;

- судом первой инстанции не дана правовая оценка произведенным адвокатом               Пугачевым М.М. опросам лиц, составлявших тетради учета продаж и самого Рыбакова Д.А., из которых следует, что в изъятых тетрадях учета продаж содержится информация, не отражающая фактические объемы реализации товара;

- в материалах дела отсутствуют доказательства того, что решение налогового органа было направлено налогоплательщику в полном объеме.

В дополнение к апелляционной жалобе индивидуальным предпринимателем Рыбаковым Д.А. представлены в материалы дела письменные объяснения, в соответствии с которыми решение суда первой инстанции просит отменить исходя из следующего:

- налоговым органом не принято мер по осмотру помещений, используемых Рыбаковым Д.А. для реализации товаров и не проведена инвентаризация товара;

- налоговым органом представлены в материалы дела нечитаемые копии тетрадей учета;

- копии тетрадей учета заверены представителями налогового органа (Ярощенко, Камышиной), вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанные лица являются сотрудниками налогового органа;

- в материалы дела представлены копии тетрадей продаж, сделанные с копий, полученных от ОВД, первоначальные копии или подлинники документов на обозрение суду представлены не были;

- материалы дела представлены, в том числе незаверенные копии документов;

- выводы налогового органа противоречат представленным в материалы дела опросам Рыбакова Д.А. и его сотрудников;

- представленные налоговым органом копии не заверены с приложением печати налогового органа.

Налоговым органом представлены отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве и дополнениях к отзыву.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма – запроса инспекции от 12.10.2010 и письма – ответа ГУВД по Красноярскому краю от 13.10.2010, в подтверждение возражений, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с подпунктом 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела указанных выше документов, как представленных в обоснование возражений на апелляционную жалобу, о чем объявлено протокольное определение.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных объяснениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и письменных дополнениях к отзыву, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Инспекцией 16.06.2010 принято решение №679 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов  за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. Проверка завершена 21.10.2010 и по её результатам составлен  акт от 29.11.2010 №2.12-10/1-16.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлены, следующие обстоятельства:

1) по едином налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД):

- занижение  налоговой базы для исчисления ЕНВД в связи с неправомерным применением  коэффициента К2 в размере 0,4 вместо 1 за 1,2,3,4 кварталы 2007 года, 1,2,3,4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года,

2) по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ):

- неисчисление и неуплата НДФЛ  с выплаченной  материальной помощи Бак Ю.Е. в размере 51 700 рублей,

- несвоевременное перечисление удержанного из доходов налогоплательщиков налога,

- непредставление сведений о доходах физических лиц в количестве 1 документа за 2009 год.

Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены в присутствии налогоплательщика (протокол от 27.12.2010).

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 27.12.2010 №2.12-28 о привлечении индивидуального предпринимателя                                     Рыбакова Дмитрия Аркадьевича к ответственности за совершение налоговых правонарушений, в рамках которого предпринимателю предложено уплатить 971 221 рубль ЕНВД, 284 576 рублей          78 копеек пени по ЕНВД, 45 370 рублей 26 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неполную уплату ЕНВД, 2 879 рублей 93 копейки пени по НДФЛ, 448 рублей 07 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ, 16 рублей 67 копеек штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок 1 документа.

Решение направлено налогоплательщику почтовой корреспонденцией  30.12.2010.

Не согласившись с решением инспекции от 27.12.2010 №2.12-28 заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю  с апелляционной жалобой,  по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение от 14.03.2011 №12-0136, согласно которому решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 27.12.2010 №2.12-28, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Предпринимателем соблюден установленный пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса досудебный порядок разрешения налогового спора посредством обжалования оспариваемого решения инспекции в вышестоящий налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции полагает, что отказывая в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Рыбаковым Д.А. требований, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованном применении налогоплательщиком при исчислении ЕНВД за 1,2,3,4 кварталы 2007 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года корректирующего коэффициента К2 равного 0,4 вместо К2 равного 1, а также нарушении требований статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: неудержании НДФЛ за счет выдаваемых денежных средств, на основании следующего.

Проверив процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции полагает, что права предпринимателя, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией обеспечены и соблюдены.

Довод налогоплательщика о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что решение налогового органа было направлено в полном объеме, подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что сопроводительным письмом от 30.12.2010 № 2.12-07/22189 инспекция 30.12.2010 направила предпринимателю решение от 27.12.2010 №2.12-28 с приложениями. Согласно описи вложения в заказное письмо от 30.12.2010 общий итог предметов составил 37 листов, из них сопроводительное письмо на 1 листе и решение о привлечении к ответственности на 36 листах. Материалами  дела подтверждено, что оспариваемое решение составлено на 59 страницах, приложения к решению составлены: расчет пени  по ЕНВД – на              2 страницах, расчет пени по НДФЛ – на 5 страницах. При этом на 3 странице расчета пени по НДФЛ указано только «Ин. предприниматель Д.А.Рыбаков».

Из пояснений инспекции, данных в судебном заседании, следует, что поскольку на 3 странице расчета пени по НДФЛ указано только «Ин. предприниматель Д.А.Рыбаков», подпись предпринимателя отсутствует, расчеты пени не приводятся, то данная страница не направлялась заявителю, а содержащиеся на ней сведения в виде указания «Ин. предприниматель Д.А.Рыбаков» были перенесены на 2 стр. расчета и направлены предпринимателю.

Учитывая, что инспекция вместо количества изготовленных страниц оспариваемого решения  указывает «листы» (на странице 59 решения от 27.12.2010 №2.12-28  указано, что отпечатано решение на 59 листах в 1 экз.), а приложение к решению указывает как: расчет пени  по ЕНВД –   2 листа, расчет пени по НДФЛ –  5 листов; содержащиеся на 3 странице расчета пени по НДФЛ сведения в виде указания «Ин. предприниматель Д.А.Рыбаков» были перенесены на 2 стр. данного расчета, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается направление инспекцией в адрес предпринимателя решения от 27.12.2010 №2.12-28 на 30 листах или 59 страницах, в том числе предпринимателю были направлены страницы №№ 57,58 оспариваемого решения и приложения к решению на 6 листах.

Кроме того, в