Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

силу пункта 9 статьи 101 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения. В случае если решение вручить невозможно, оно направляется налогоплательщику по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из изложенных норм следует, что направление налоговым органом неполного текста решения в адрес налогоплательщика не относится к существенным нарушениям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и не может являться основанием для отмены решения налогового органа. Кроме того, указанное налогоплательщиком обстоятельство не препятствовало обращению заявителя в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, которая была принята Управлением и рассмотрена по существу.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (статья 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в г. Красноярске применяется на основании Решения Красноярского городского Совета от 29.11.2005 № В-137 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Красноярска» (в редакции Решения Красноярского городского Совета от 27.04.2006 № В-189).

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации и подпунктом 6 пункта 2 Решения Красноярского городского Совета от 29.11.2005 №В-137 предприниматель в 2007, 2008 годах, 1 квартале 2009 года являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно пункту 1 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода. Налоговым периодом по единому налогу признается квартал (статья 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что корректирующие коэффициенты базовой доходности - коэффициенты, показывающие степень влияния того или иного условия на результат предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, а именно, К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Пунктом 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 7 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

Решением Красноярского городского Совета от 29.11.2005 №В-137 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Красноярска», в редакции решений  от 27.04.2006 №В-189, от 20.11.2007 №В-351, от 14.11.2008 № В-50, для розничной торговли установлено значение корректирующего коэффициента К2 равного 1 при специализированной розничной торговле товарами, осуществляемой через объекты  торговой сети, реализующие одну группу товаров или ее часть, выручка от реализации  которых за налоговый период составляет не менее 80 процентов в общем объеме выручки по каждому объекту организации торговли, в том числе торговле одеждой и (или) обувью (пункт 6.1.7).

В ходе выездной налоговой проверки предпринимателя инспекцией было установлено неправомерное применение при расчете единого налога на вмененный доход  за 1,2,3,4 кварталы 2007 года, 1,2,3,4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года величины корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в размере 0,4, вместо 1, по торговым точкам, расположенным по адресам в г. Красноярске: пр. Мира, 10, пр. Красноярский рабочий, 90, пр.Красноярский рабочий, 120, пр. Металлургов, 51, так как в данных торговых точках доля реализации товаров, относящихся к одной группе составила более 80 %, что повлекло занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы при исчислении единого налога на вмененный доход. Сумма заниженного ЕНВД составила: за  2007 год- 387 556 рублей, за 2008 год                 490 863 рубля,  за 1 квартал 2009 года-  92 802 рубля.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, полагает, что суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод инспекции о занижении налогоплательщиком единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности за 1,2,3,4 кварталы 2007 года, 1,2,3,4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года в связи с неправильным применением коэффициента базовой доходности К2 в размере 0,4.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель в 2007 - 2008 годах, 1 квартале             2009 года осуществлял розничную торговлю на торговых площадях по адресам: пр. Мира, 10, пр.Красноярский рабочий, 90, пр. Красноярский рабочий, 120, пр. Металлургов, 51, следующими товарами: одеждой (брюками, футболками, свитерами, шортами, толстовками, куртками, пальто, спортивными костюмами, пуховиками), аксессуарами к одежде  (перчатками, шапками, кепками, носками), обувью (ботинками, кроссовками, кедами). Данные тетрадей учета продаж товаров по вышеуказанным торговым точкам соответствуют данным фискальных отчетов контрольно-кассовых машин, установленных на данных торговых объектах, контрольно-кассовых лент, а также данных журнала кассира-операциониста. Из документов,  представленных инспекции контрагентами предпринимателя и самим предпринимателем в подтверждение перечня приобретенного в спорные периоды товара следует, что одежда, аксессуары к одежде, обувь, приобретенные заявителем у контрагентов ООО «Спранди», ООО «СПОРТХАУС»,                         ООО «Виктрида», ООО Компания «С.А.И.», ООО «Триэн», ООО «СТК», ИП Брит Е.В.,               ООО «Центр Монарх» реализовывались через торговые точки по указанным выше адресам. При этом выручка от реализации одежды и обуви в общем объеме выручки за 2007, 2008 годы,                    1 квартал 2009 года составила свыше 80%.

Довод налогоплательщика о том, что системное толкование статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», статей 89 – 101 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исключает возможность использования изъятых УНП ГУВД по Красноярскому краю тетрадей учета продаж в качестве доказательств по настоящему делу, не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Статьями 30-32 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к компетенции налоговых органов относятся вопросы контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, для чего налоговым органам предоставлены соответствующие права и возложены соответствующие обязанности.

Статьей 36 Налогового кодекса Российской Федерации регламентированы полномочия органов внутренних дел в сфере налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Из положений статей 101, 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что документом, на основании которого производится привлечение к налоговой ответственности, является решение о привлечении к налоговой ответственности. Такое решение может быть вынесено только по результатам камеральной или выездной налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации могут осуществляться только налоговыми органами.

Пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Оперативно-розыскные мероприятия не являются мероприятиями налогового контроля, и использование их результатов при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях законом не предусмотрено (статья 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Кроме того, как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 года № 18-О, результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов, а доказательствами становятся только после того, как будут надлежащим образом оформлены.

Приказом МВД РФ № 495, ФНС РФ № ММ-7-2-347 от 30.06.2009 утвержден Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений (далее – Порядок).

Согласно пункту 7 Порядка сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в порядке, предусмотренном пунктом 8 настоящей Инструкции.

В