Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.02.2012 по делу n А74-1020/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с неправомерным применением предпринимателем в проверяемом периоде системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) вследствие превышения установленного подпунктом 5 пункта 2                   статьи 346.26 Кодекса максимального количества транспортных средств, предназначенных для оказания  автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов. Акт проверки вручен  представителю заявителя  09.10.2009.

Уведомлением от 08.10.2009 № ВС-17-18/22702 предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Уведомление получено представителем заявителя   09.10.2009. Рассмотрение  материалов  проверки назначено на 03.11.2009.

Предпринимателем  30.10.2009 были представлены возражения на акт проверки. Уведомлениями от 03.11.2009 № ВС-17-18/24484 предприниматель извещен о времени и месте рассмотрения материалов  проверки с учетом представленных возражений на акт проверки. Уведомление получено представителем  предпринимателя 03.11.2009. Рассмотрение материалов проверки назначено на 13.11.2009.

По результатам рассмотрения материалов проверки 13.11.2009 заместителем начальника  инспекции вынесены решение  от 13.11.2009 № 21/4 о проведении  дополнительных мероприятий налогового контроля и решение от 13.11.2009 № 21/1 о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Названные решения получены представителем предпринимателя 13.11.2009. Уведомлением от 04.12.2009 № ВС-17-18/26891 предприниматель извещен о времени и месте  рассмотрения  материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесения по результатам этого рассмотрения соответствующего решения. Рассмотрение материалов проверки назначено на 11.12.2009.

Заместителем начальника инспекции при участии представителя предпринимателя 11.12.2009 рассмотрены материалы выездной налоговой проверки с учетом возражений предпринимателя на акт проверки и  принято решение № 71 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению предпринимателю доначислены налоги и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 5 008 663 рубля. Кроме того, предпринимателю предложено перечислить  в бюджет  НДФЛ в размере 44 495 рублей.

За неуплату  налогов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование предпринимателю начислены пени в сумме 1 659 716 рублей 99 копеек.

За неуплату сумм налогов предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафов по НДФЛ – 268 950 рублей                    60 копеек; по ЕСН (в федеральный бюджет) – 72 033 рубля 11 копеек, по ЕСН (в Фонд социального страхования)  - 11 514 рублей 99 копеек, по ЕСН (в Федеральный фонд ОМС) – 5 903 рубля 75 копеек, по ЕСН (в Территориальный фонд ОМС) – 10 581 рубль 37 копеек; по НДС -  450 951 рубль. За невыполнение обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ с доходов физических лиц предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной  статьей 123 Кодекса, в виде  взыскания штрафа в размере 5 504 рубля 80 копеек, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых  для осуществления налогового контроля, предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса в виде взыскания штрафа в сумме 150 рублей, за непредставление налоговых деклараций  предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Кодекса  в виде штрафа по ЕСН (в федеральный бюджет) – 477 687 рублей 79 копеек, по ЕСН                  (в Фонд социального страхования) – 126 732 рубля 75 копеек, по ЕСН (в Федеральный фонд ОМС) – 54 831 рубль 07 копеек, по ЕСН (в Территориальный фонд ОМС) – 97 301 рубль 91 копейка; по НДС – 5 370 234 рубля 13 копеек. Всего решением № 71  применены налоговые санкции в размере 6 951 377 рублей 42 копейки.

Решением от 11.12.2009 № 71 предпринимателю также предложено удержать и перечислить НДФЛ (налоговый агент) в размере 86 566 рублей.

Налоговое управление решением от 11.02.2010 № 17 частично  удовлетворило апелляционную жалобу предпринимателя, изменило решение  инспекции от 11.12.2009 № 71 в части предложения удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ за 2006 год в размере  7228 рублей, за 2007 год – в размере  3900 рублей; привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса  в сумме 786 рублей; начисления пени по состоянию на 11.12.2009 по НДФЛ в сумме 4626 рублей; в остальной части решение налогового органа  утверждено.

Предприниматель оспорил решения налоговых органов  от 11.12.2009 № 71 и от 11.02.2010  № 17 в судебном порядке, указывая на правомерное применение им специального налогового режима в виде ЕНВД.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры привлечения заявителя к налоговой ответственности и принятия инспекцией  решения от 11.12.2009 № 71, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Признавая незаконными решения налоговых органов, суд первой инстанции исходил из того, что общее количество автотранспортных средств, используемых предпринимателем не превышало 20 единиц в 1-3 кварталах 2006 года, 2-4 кварталах 2007 года, следовательно, предприниматель правомерно в указанных налоговых периодах применял специальный налоговый режим в виде ЕНВД. Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным выводом в связи со следующим.

Согласно  пункту  1  статьи 346.26  Кодекса  система налогообложения в виде единого налога на  вмененный  доход  для  отдельных видов деятельности устанавливается настоящим  Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов,  городских округов, законами городов федерального значения  Москвы  и  Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более                              20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

При этом в целях подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса в статье 346.27 Кодекса определено, что транспортные средства - это автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). В автотранспортном средстве, предназначенном для перевозки пассажиров, количество посадочных мест в целях настоящей главы определяется как количество мест для сидения (за исключением места водителя и места кондуктора) на основании данных технического паспорта завода - изготовителя автотранспортного средства.

Решением Абаканского городского Совета депутатов от 26 октября 2005 года № 198 утверждено положение «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана», в соответствии с которым система налогообложения в виде ЕНВД введена в отношении оказания  автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.02.2010 №295-О-О указал, что в связи с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» редакция подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса изменена, применение специального режима налогообложения связывается законодателем не с эксплуатацией транспортных средств, а с правом собственности или иным правом (пользования, владения и (или) распоряжения) на транспортные средства. Оставляя неизменным предельное количество транспортных средств для исчисления единого налога на вмененный доход, законодатель принципиально изменил подход к их учету, следствием чего явилось облегчение подсчета транспортных средств и оптимизация налогового контроля в данной сфере.

Следовательно, для применения специального налогового режима при осуществлении вида деятельности, предусмотренного подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, налогоплательщик должен иметь на праве собственности, ином праве (в том числе аренды, пользования, лизинга)    автотранспортные средства, предназначенные для оказания платных услуг по перевозке пассажиров и грузов, в количестве, не превышающем 20 транспортных средств. В число автотранспортных средств включаются автотранспортные средства независимо от их эксплуатационного состояния, то есть  как используемые в хозяйственной деятельности, так и находящиеся на техническом осмотре или на ремонте, переданные в аренду в течение налогового периода.

Количество транспортных средств, фактически эксплуатируемых в налоговом периоде, согласно пункту 3 статьи 346.29 Кодекса имеет значение для определения физического показателя лицом, имеющим право на применение специального налогового режима в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса.

Основанием для начисления заявителю решением инспекции оспариваемых сумм налогов и пеней, а также привлечения к налоговой ответственности явилось неправомерное применение в 2006 и 2007 годах системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, поскольку предприниматель в указанные периоды имел на праве собственности и иных правах транспортные средства, предназначенные для использования в указанных целях, в количестве, превышающем                        20 транспортных средств.

Инспекцией установлено, что предприниматель в проверяемом периоде владел на праве собственности, на праве безвозмездного пользования и на праве аренды (лизинга) следующими транспортными средствами, предназначенными для перевозки по дорогам пассажиров:

1 квартал 2006 года – 26 автобусов ПАЗ;

2 квартал 2006 года – 26 автобуса ПАЗ;

3 квартал 2006 года – 26 автобусов ПАЗ;

4 квартал 2006 года – 35 автобусов ПАЗ;

1 квартал 2007 года – 31 автобус ПАЗ;

2 квартал 2007 года – 31 автобус ПАЗ;

3 квартал 2007 года – 34 автобуса ПАЗ;

4 квартал 2007 года – 34 автобуса ПАЗ.

Предприниматель не оспаривает факт нахождения у него в проверяемом периоде в собственности, аренде и на праве лизинга автотранспортных средств, предназначенных для перевозки пассажиров, обозначенных налоговым органом в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении (45 единиц). В материалах дела имеются технические паспорта на указанные автотранспортные средства (т.4, л.д. 73-92), а также сведения органов ГИБДД МВД по Республике Хакасия о регистрации указанных автотранспортных средств (т.4 л.д.95-98), договоры ссуды (безвозмездного пользования) автотранспортных средств.

Заявитель настаивает на том, что в каждом конкретном налоговом периоде (квартале) количество фактически имевшихся у него автотранспортных средств не превышало 20 единиц. При этом предприниматель Семенов А.Г. ссылается на факт передачи части собственных автотранспортных средств, а также всех транспортных средств, приобретенных им по договору лизинга, в аренду предпринимателям Журбовой И.Г., Маслаковой (Устишиной) О.Г., Ермалюк Е.А. и Сытниковой А.В.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы не имеющими правового значения, поскольку подпункт 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса связывают применение режима ЕНВД с правом собственности (пользования, владения, распоряжения) на транспортные средства.

В подтверждение доводов о праве на применение специального налогового режима предпринимателем также  представлены документы, свидетельствующие о возврате  в проверяемом периоде  автотранспортных средств, арендованных у других предпринимателей (Ермалюк Е.А., Мирошниченко А.А., Семеновой О.С.), а именно:

- соглашение от 01.01.2006 о расторжении договора ссуды автотранспортных средств заключенного с Ермалюк Е.А  на автобус  ПАЗ 32054 г/н АВ 071/19;

- соглашение от 01.03.2006  о расторжении договора ссуды автотранспортных средств, заключенного с  Семеновой О.Л. на   автобусы   г/н АВ 082/19,  АА 934;

- соглашение от 01.04.2006 о расторжении договора ссуды автотранспортных средств, заключенного с  Ермалюк Е.А на автобусы   г/н  АВ 083/19,  АВ 084/19;

- соглашение от 01.01.2007 о расторжении договора ссуды автотранспортных средств, заключенного с Ермалюк Е.А.  на автобусы г/н  АВ 085/19,  АВ 081/19;

- соглашение от 01.01.2007 о расторжении договора ссуды автотранспортных средств, заключенного с  Семеновой О.Л. на автобус АВ 941/19;

- соглашение от 31.12.2007 о расторжении с 01.01.2007 договоров ссуды автотранспортных средств, заключенных с Мирошниченко  А.А, на автобусы АА 940/19 и АА 942, а также  акт приема транспортных средств Мирошниченко А.А. от Семенова А.Г. от 27.09.2006.

Оценив указанные документы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они  подтверждают факт утраты вещного права на транспортные средства (в 1 квартале 2006 года – 3 автобуса, во 2 квартале 2006 года – 2 автобуса, в 1 квартале 2007 года -  3 автобуса), однако не меняют вывода о том, что общее количество транспортных средств, предназначенных в спорных налоговых периодах для оказания услуг по перевозке пассажиров, превысило предельное количество транспортных