Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.02.2012 по делу n А74-1020/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации.

Разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 календарных дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период, либо зачету в счет предстоящих платежей по налогу или возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса.

Налогоплательщики представляют налоговую декларацию по налогу по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно материалам налоговой проверки  (приложения № 16 и № 17 к акту проверки от 06.10.2009 № 71 (т. 1 л.д. 138-140, 142-144,) налоговым органом произведено начисление предпринимателю ЕСН (работодатель) в соответствии со ставками, установленными пунктом 1 статьи 241 Кодекса, и с учетом неподлежащих налогообложению сумм (суммы страховых платежей (взносов) по обязательному страхованию работников, осуществляемому налогоплательщиком в порядке, установленном законодательством Российской Федерации   (пункт 7 статьи 238 Кодекса) за 2006  и 2007 годы в федеральный бюджет (20%) – 164 859 рублей 68 копеек; в Федеральный фонд социального страхования (2,9%) – 57 574 рубля 92  копейки; в Федеральный фонд ОМС (1,1%) – 21 838 рублей 79 копеек; в Территориальный фонд ОМС (2%) – 39 706 рублей 42 копейки.

С учетом неуплаты заявителем указанных сумм ЕСН налоговым органов в соответствии со статьей 75 Кодекса начислены пени в федеральный бюджет – 61 446 рублей; в Федеральный фонд социального страхования – 21 916  рублей 52  копейки;  в Федеральный фонд ОМС  – 8 313 рублей 30 копеек;в Территориальный фонд ОМС  – 15 114 рублей 98 копеек.

Произведенный инспекцией расчет ЕСН (работодатель), а также пеней по нему  признан судом апелляционной инстанции верным.

В соответствии с оспариваемым решением инспекции предприниматель привлечен к ответственности  по пункту 1 статьи 122 Кодекса по ЕСН (работодатель) в федеральный бюджет – 23 824 рубля 11 копеек, в Федеральный фонд социального страхования - 11 514 рублей 99 копеек, в Федеральный фонд ОМС - 4367 рублей 75 копеек, в Территориальный фонд ОМС - 7941 рубль 37 копеек.

На основании пункта 2 статьи 119 Кодекса (действовавшего на момент вынесения оспариваемого решения) инспекцией за непредставление налоговых деклараций по ЕСН и НДС за 2006, 2007 годы предприниматель привлечен  к налоговой ответственности,  суммы штрафа начислены налоговым органом  в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Федеральным законом от 27.07.2010 № 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» (далее - Федеральный закон от 27.07.2010 № 229-ФЗ) статья 119 Кодекса изложена в новой редакции, согласно которой непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1000 рублей.

Федеральный закон от 27.07.2010 № 229-ФЗ в данной части вступил в силу с 02.09.2010.

Согласно пункту 3 статьи 5 Кодекса акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, имеют обратную силу.

Пунктом 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ установлено, что в случаях, если часть первая Кодекса (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Кодекса (в редакции настоящего Федерального закона). Взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Кодекса (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку новая редакция статьи 119 Кодекса устанавливает более мягкую ответственность в части максимального размера санкции, в силу положений пункта 3 статьи 5 Кодекса и пункта 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ подлежит применению также и в отношении решений о привлечении к налоговой ответственности, не исполненных на момент вступления в силу указанного Федерального закона.

Таким образом, размер штрафа за непредставление предпринимателем налоговых деклараций по ЕСН и НДС составит 30 процентов от подлежащих уплате за соответствующие налоговые периоды сумм налогов.

В соответствии с пунктом 1  статьи 126  Кодекса  непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Предпринимателем в налоговый орган не были представлены расчеты по  авансовым платежам  по ЕСН (работодатель) за 1 квартал 2007 года, полугодие 2007 года, 9 месяцев                     2007 года, поэтому он правомерно привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафа в размере 150 рублей.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 149 Кодекса освобождаются от налогообложения услуг по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования (за исключением такси, в том числе маршрутного). В целях данной статьи к услугам по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования относятся услуги по перевозке пассажиров по единым условиям перевозок пассажиров по единым тарифам за проезд, установленным органами местного самоуправления, в том числе с предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке.

Суд первой инстанции, отклоняя довод заявителя о наличии у него права на освобождения от уплаты НДС в соответствии с данной правовой нормой, указал, что предпринимателем не представлены доказательства, что услуги по перевозке пассажиров оказывались предпринимателем по единым тарифам и с предоставлением установленных льгот на проезд.

Предпринимателем на основании лицензии и в соответствии с Порядком организации маршрутных пассажирских перевозок в г. Абакане, утвержденным решением Абаканского городского Совета депутатов от 29.11.2005 № 220, оказывались услуги по перевозке пассажиров на городских автобусных маршрутах № 10, 11, 12, 14 г. Абакана, подчиняющиеся расписанию.

Инспекция, признавая указанные операции объектом налогообложения НДС, исходила из того, что тарифы  на проезд в общественном транспорте, осуществляющем перевозки пассажиров на городских маршрутах общего пользования на коммерческой основе, до 2009 года  не устанавливались.

Между тем, постановлениями мэра г.Абакана от 26.09.2005 №1792, от 23.10.2006 №2144  были утверждены и введены в действие, соответственно, на 2006 и 2007 годы тарифы на городские пассажирские автобусные перевозки.

Из объяснений представителя предпринимателя следует, что в проверяемый период заявитель осуществлял перевозки пассажиров автотранспортом общего пользования с применением установленных мэром города Абакана тарифов и с предоставлением установленных льгот на проезд.

Налоговый орган по результатам проверки не опроверг указанные обстоятельства, не представил доказательства осуществления предпринимателем перевозок пассажиров по иным тарифам и без предоставления установленных льгот.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что осуществляемые предпринимателем услуги по перевозке пассажиров на городских автобусных маршрутах № 10, 11, 12, 14 г. Абакана в соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 149 Кодекса подлежат освобождению от обложения НДС.

Таким образом, предпринимателем в проверяемый период осуществлялись операции, как подлежащие, так и не подлежащие обложению НДС, а именно  услуги  по перевозке пассажиров на городских автобусных маршрутах г. Абакана; иные транспортные услуги.

Налоговым органом в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость также включены суммы, поступившие от индивидуального предпринимателя Шестакова А.А. за пользование трансформаторной подстанцией.

Суд апелляционной инстанции полагает неправомерным включение в состав  выручки от предпринимательской деятельности при исчислении НДС указанных денежных сумм.

Представителем предпринимателя были даны пояснения (т. 9 л.д. 122) о том, что  трансформаторная подстанция принадлежит Семеновой Н.М. – матери предпринимателя. Указанная подстанция расположена по адресу: г. Абакан, ул. Гавань 1, то есть на территории,  используемой предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности. Предпринимателем, действующим на основании выданной ему доверенности, от имени Семеновой  Н.М.  производилась оплата  МП «Абаканские электрические сети» за  техническое обслуживание и ремонт трансформаторной подстанции,  а также  оплата за потребленную электроэнергию ООО «Абаканэнергосбыт». Предприниматель Шестаков А.А. являлся субабонентом, на расчетный счет заявителя  перечислял денежные средства в счет частичного погашения затрат на ремонт и техническое обслуживание подстанции и оплату электроэнергии.

Пояснения предпринимателя косвенно подтверждены  актом приема-передачи трансформаторной подстанции  от 05.10.2000; актом выполненных работ от 2007 года; письмом МП «Абаканские электрические сети» от 06.08.2003 № 1011, счетами и платежными                  квитанциями (т. 9).

Налоговым органом при проведении налоговой проверки не были получены доказательства, подтверждающие реализацию заявителем предпринимателю Шестакову А.А. товаров (работ, услуг), которая в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Кодекса могла быть признана объектом  обложения НДС.

С учетом указанных обстоятельств по предложению суда апелляционной инстанции сторонами был представлен согласованный расчет НДФЛ, ЕСН (предприниматель и работодатель), НДС, пеней и штрафов с учетом выявленных налоговой проверкой сумм доходов и расходов, определенных предпринимателем расчетным методом расходов на горюче-смазочные материалы, обложения НДС операций, не связанных с перевозкой пассажиров общественным транспортом, уменьшения полученных сумм налогов на уплаченный предпринимателем в 2006, 2007 годах ЕНВД.

Согласно данному расчету НДФЛ, подлежащий уплате за 2006 год, составил 0 рублей, НДФЛ за 2007 год - 29 193 рубля, пени по данному налогу начислены в размере 5725 рублей 18 копеек; ЕСН (предприниматель) за 2006 год составил 0 рублей, ЕСН (предприниматель) за 2007 год, зачисляемый в федеральный бюджет – 23 103 рубля 66 копеек, пени – 4553 рубля 35 копеек, ЕСН, зачисляемый в Федеральный фонд ОМС – 2733 рубля 27 копеек, пени – 538 рублей 68 копеек, ЕСН, зачисляемый в Территориальный фонд ОМС – 5714 рублей 62 копейки, пени – 1126 рублей 26 копеек; НДС (по операциям, не связанным с перевозкой пассажиров по городским автобусным маршрутам) за 2006 год – 36 540 рублей, за 2007 год – 47 570 рублей 40 копеек, пени                          29 413 рублей.

В соответствии с указанным расчетом сумма штрафов по статье 122 Кодекса составила за неуплату НДФЛ - 5838 рублей 60 копеек; ЕСН (предприниматель), зачисляемого в федеральный бюджет – 4620 рублей 73 копейки, ЕСН, зачисляемого в Федеральный фонд ОМС – 546 рублей             65 копеек, ЕСН, зачисляемого в Территориальный фонд ОМС 1142 рубля 92 копейки; НДС -             9874 рубля 08 копеек. Сумма штрафов по статье 119 Кодекса  за непредставление налоговых деклараций по   ЕСН (предприниматель), зачисляемому в федеральный бюджет – 6931 рубль                  10 копеек, ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд ОМС – 819 рублей 98 копеек, ЕСН, зачисляемому в Территориальный фонд ОМС - 1714  рублей 39 копеек; НДС – 14 811 рублей               12 копеек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью представленного расчета по НДФЛ за 2006 год, ЕСН (предприниматель) за 2006 и 2007 годы, а также НДС за 2006 и                       2007 годы, а также с соответствующими суммами пеней и штрафов по указанным налогам.

Согласно указанному расчету налоговая база по НДФЛ за 2007 год составила 224 559 рублей 16 копеек (10 109 603 рубля - 3 780 865 рублей 39 копеек расходов по акту проверки –                 5 950 084 рубля расходов на ГСМ – 154 094 рубля 76 копеек сумма исчисленного ЕСН (предприниматель)).

Суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса и логикой представленного расчета при исчислении НДФЛ налоговая база подлежала уменьшению на сумму ЕСН (предприниматель), указанную в представленном расчете. Учитывая изложенное, налоговая база по