Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 по делу n А33-12819/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и предписание вынесены управлением в пределах предоставленных полномочий. Обстоятельства, свидетельствующие о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения жалоб, не установлены.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 10 Закона о размещении заказов  размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме конкурса, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

В адрес Агентства государственного заказа Красноярского края поступила заявка министерства на размещение заказа на право выполнения мероприятий в области водных отношений, осуществляемых за счет средств субвенций из федерального бюджета: «Берегоукрепительные работы и расчистка русла реки Барга в г. Зеленогорск, г. Заозерный,                 с. Высотино, д. Орловка Красноярского края. (Расчистка, дноуглубление, руслоспрямление, берегоукрепление некапитального характера)» - выполнение работ по увеличению пропускной способности русла реки Барга и противопаводковой защите в г. Зеленогорск, г. Заозерный,             с. Высотино, д. Орловка Красноярского края на участке протяженностью 6,5 км.

В указанной заявке предусмотрено, что размещение заказа должно осуществляться путем проведения конкурса.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии                         с частью 4.2 настоящей статьи.

Согласно части 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 настоящей статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу о том, что заявитель не вправе был размещать спорный заказ на выполнение работ в виде открытого конкурса, поскольку работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, являются строительными; размещение заказа на выполнение таких работ должно осуществляться путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Доводы апелляционной жалобы о том, что работы, являющиеся предметом конкурса, не являются строительными, направлены не на создание сооружения, а на исключение затопления населенных пунктов и увеличение пропускной способности русла реки; данные работы не подпадают под описание кодов 4510410 «Разработка грунтов» 4510423 «Рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства» раздела 4500000 «Строительство» ОК 004-93 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, подлежат отклонению.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. В указанный перечень включены услуги строительные и объекты строительства (код по ОКДП - 4500000), кроме кодов 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 №17, разработка грунтов (4510410), рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства (4510423) (раздел F «Продукция и услуги строительства») относятся к строительным работам.

Если хотя бы один вид работ, предусмотренный при размещении заказа, подпадает под код  Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, указанный в утвержденном Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р перечне, то размещение заказа должно осуществляться в форме аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 61 Водного кодекса Российской Федерации проведение строительных, дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов, в их водоохранных зонах, в границах особо ценных водно-болотных угодий осуществляется в соответствии с требованиями законодательства в области охраны окружающей среды и законодательства о градостроительной деятельности.

Исходя из статей 3 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений», части 1 статьи 61 Водного кодекса Российской Федерации,   статьи 1, части 1 статьи 4  Градостроительного кодекса Российской Федерации, работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, отнесены действующим законодательством к строительным работам.

Из материалов дела, в том числе инструкции по подготовке заявок на участие в открытом конкурсе, технических требований на выполнение мероприятия, следует, что  на объекте должны быть выполнены следующие работы: 3.2 Разработка грунта и устройство дренажей в водохозяйственном строительстве, 3.3 Разработка грунта методом гидромеханизации, 3.7. Работы по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода, 25.6. Устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств, 30.2. Рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства.

Разделом 6 «Основные виды и объемы работ» технических требований предусмотрено, что основными видами и объемами работ являются расчистка, дноуглубление, руслоспрямление, берегоукрепление протяженностью 6,5 км. Основные виды работ по мероприятию предполагают проведение рыхления и разработки грунтов, в том числе под водой, механизированным способом и выдачей в отвал, при выемке грунта экскаватором проведение работы по разработке грунта и устройству дренажей, разработке грунта методом гидромеханизации; при креплении откосов русла камнем проведение работы по понижению, организации поверхностного стока и водоотвода, устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосборных устройств, при устройстве подготовки из ПГС проведение, разработку грунта и устройство дренажей работы по водопонижению, организацию поверхностного стока и водоотвода.

Указанными техническими требованиями предусмотрены основные объёмы работ по мероприятию на 2011 год, включающие в себя снятие растительного грунта, сводку кустарника с последующей утилизацией, разработку (выемку) грунта II группы экскаватором, насыпь грунта II группы из полезных выемок в планировку берегов, планировка откосов выемок экскаватором и площадей бульдозером до заложения откосов 1:2, крепление откосов русла камнем (с учётом устройства упорной призмы), устройство подстилающего слоя из ПГС под крепление камнем, устройство временной подъездной дороги из ПГС, укладку растительного грунта с посевом трав.

Такие же основные объемы работ по мероприятию предусмотрены техническими требованиями на 2012 год.

Кроме того, конкурсная документация содержит требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, заявка на участие в конкурсе должна содержать копию свидетельства о допуске к оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства работам, указанным в информационной карте. Установление в конкурсной документации требования о представлении участниками размещения заказа в составе конкурсной заявки свидетельства о допусках СРО также подтверждает наличие в составе работ, являющихся предметом конкурса, строительных работ.

Представленные заявителем экспертное заключение № 0025 на разработку проектно-сметной документации и рабочий проект «Общая пояснительная записка» подтверждают данный вывод суда.

При таких обстоятельствах, размещение заказа на выполнение спорных работ в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов должно осуществляться путем проведения аукциона в электронной форме.

Приведенная в обоснование довода о том, что спорные работы не являются строительными,  ссылка заявителя на Закон Красноярского края от 09.12.2010 №11-5419 «О краевом бюджете на 2011 год и плановый период 2012-2013 годов», согласно которому средства на осуществление отдельных полномочий в области водных отношений в соответствии с бюджетной росписью расходов отражены по подстатье 226 «прочие услуги», а не подстатье 310 «вложения в капитальное строительство», не принимается судом, поскольку государственный заказчик при определении способа размещения заказа должен руководствоваться требованиями статьи 10 Закона о размещении заказа.

Следовательно, пунктом 3 решения управления от 08.07.2011 № 262 министерство обоснованно признано нарушившим требования статьи 10 Закона о размещении заказов в связи с размещением заказа на выполнение  спорных работ в виде открытого конкурса.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 20 Закона о размещении заказов в целях настоящего Федерального закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Конкурс может быть открытым или закрытым.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о размещении заказов документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Пунктами 10, 14 и 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов установлено, что конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона, критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 настоящего Федерального закона, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Согласно частям 1 и 2 статьи 28 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Согласно части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть: 1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, 1.1) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, 2) расходы на эксплуатацию товара, 3) расходы на техническое обслуживание товара, 4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, 5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг, 6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

В соответствии с частью 7 статьи 28 Закона о размещении заказов порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 № 722 утверждены Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - Правила).

Порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок установлен разделом 12 Инструкции по подготовке заявок на участие в открытом конкурсе. Согласно абзацу 14 пункта 12.3.6 Инструкции по подготовке заявок на участие в открытом конкурсе предусмотрено, что в случае применения нескольких сроков (периодов) поставки предложениям в заявках со сроком поставки, равным менее половины максимального срока поставки, установленного в конкурсной документации, присваивается рейтинг по данному критерию, равный 50.  Изложенное соответствует абзацам 2 и 3 пункта 60 Правил.

Вместе с тем в соответствии с решением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.01.2011 № ВАС-14740/10 абзацы 2 и 3 пункта 60 Правил признаны недействующими и не соответствующими части 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005          № 94-ФЗ.

Таким образом, установленный порядок оценки по критерию «сроки выполнения работ», установленный конкурсной документацией, не соответствует требованиям статьи 28 Закона о размещении заказов. Установив факт несоответствия порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок в части сроков выполнения работ утвержденным Правилам, конкурсная комиссия произвела перерасчет рейтинга по критерию «срок выполнения работ» и перерасчет итогового рейтинга в соответствии с утвержденными Правилами.

Суд первой инстанции правильно указал, что вышеуказанные действия конкурсной комиссии не соответствуют требованиям статьи 28 Закона о размещении заказов, поскольку оценка и сопоставление конкурсных заявок осуществляется конкурсной комиссией в соответствии с требованиями конкурсной документации. Иное нарушало бы права участников  размещения заказа, поскольку заявки на участие в торгах подаются ими в соответствии с критериями, указанными в конкурсной документации.

Довод заявителя о том, что конкурсная комиссия руководствовалась нормативными правовыми актами, устанавливающими порядок рассмотрения заявок на участие в конкурсе, не опровергает указанный вывод суда в силу положений статьи 28 Закона о размещении заказов.

В нарушение статьи 28 Закона о размещении заказов в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе 0119200000111001874-3 от 27.06.2011, в том числе, в протоколе