Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 марта 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-7359/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          16 марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Хрущевой М.А.,

при участии: от истца – Гайсумова Р.Л., представителя по доверенности № 28 от 01.01.2012,

Махотиной С.Г. – представителя по доверенности от 12.03.2012 № 62,

от общества с ограниченной ответственностью «Абаканский ДОК Русь»: Рабочей Е.В. – представителя по доверенности от 02.09.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «КБ «Искра»

на решение  Арбитражного суда  Красноярского края

от 16 ноября 2011 года по делу №  А33-7359/2011, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярское конструкторское бюро Искра» (ОГРН 1022402130156) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Абаканский ДОК «Русь» (ОГРН 1041901022679) о взыскании      4 005 999 руб. 22 коп., в том числе задолженности в размере 3 610 874 руб. 27 коп. и пени в размере 395 124 руб. 95 коп.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18 июля 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечен  Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Емельяновского отделения № 6190.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 ноября 2011 года в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой указал следующее:

- ответчиком ненадлежащим образом исполнялась обязанность по перечислению аванса;

- судом не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что письмом от 17.12.2010 истец направил ответчику для подписания акты приемки выполненных работ №№ 1 – 8 от 20.12.2010, справки о стоимости и акты сдачи-приемки об оплате командировочных расходов, расходов на доставку оборудования и материалов, доказательства направления имеются в материалах дела;

- судом не учтено, что позднее составление данных актов и предъявление их на подписание обусловлено поздним принятием и оплатой работ со стороны заказчика - Емельяновского отделения Сбербанка Российской Федерации. Между тем, составление актов приемки между  банком и ответчиком в 2009 году вызвано прекращением действия лицензии у ответчика с 01.01.2010.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

- переплата ответчиком истцу стоимости выполненных работ составила 108 044 рубля 16 копеек (510 307 рублей 05 копеек + 11 995 477 рублей 58 копеек платежные поручения – 12 397 740 рублей 47 копеек стоимости выполненных и принятых работ);

- актом рабочей комиссии от 19.02.2010, подписанным между банком и ответчиком, установлен перечень недостатков и сроки их устранения; истцу сроки устранения недостатков установлены до июня 2010 года, недостатки не устранены до сих пор;

- в письме от 17.02.2010 конкретное перечисление актов приемки отсутствует. Истец не доказал направление ответчику извещения о приемке работ.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы не явился, дело рассматривается в его отсутствие в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца поддержал свои доводы.

В судебном заседании апелляционной инстанции 12 марта 2012 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11 час. 00 мин. 16 февраля 2012 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе с участием представителей сторон.

От ответчика поступили дополнительные пояснения от 14.02.2012, от 15.02.2012, в которых ответчик дополнительно указал следующее:

- акты на оказание транспортных услуг и командировочные расходы не являются допустимыми доказательствами, так как не имеют номеров, не содержат указаний на период. Отсутствуют первичные документы, подтверждающие несение расходов; договором не предусмотрено возмещение указанных расходов;

- в оплаченных актах выполненных работ учтены транспортные расходы;

- акты от 29.06.2010 со стороны ответчика не подписаны, так как о факте выполнения работ ответчик не извещался. Кроме того, в данных актах повторно указаны периоды выполнения работ (2009 год).

В судебном заседании 16.03.2012 представитель истца заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: актов  о приемке выполненных работ от 20.12.10 № 7 на сумму 39063 руб. 25 коп. и № 8 на сумму 695 978 руб. 89 коп.

Представитель ответчика против удовлетворения ходатайства возразил, указав следующее.

Определением Арбитражного суда Красноярского края  от 8 сентября 2011 года истцу было предложено представить в материалы дела акты о приемке выполненных работ № 7 и 8. Определением Арбитражного суда Красноярского края  от 27 сентября 2011 года истцу повторно было предложено представить в материалы дела акты о приемке выполненных работ № 7 и 8. При рассмотрении дела по правилам первой инстанции данные акты в материалы дела не представлены.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Доводы ответчика подтверждаются указанными  судебными актами арбитражного суда первой инстанции. При этом истец не обосновал невозможности представления указанных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не привел уважительных причин непредставления данных документов, наоборот, указав, что данные акты на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции у него имелись в наличии.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для приобщения к материалам дела актов о приемке выполненных работ № 7 и 8 и отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: Акта о разграничении объемов от 17.03.2010, договора о намерениях, соглашения от 03.05.2011 об окончательном расчете по договору №2 от 15.05.2009, договора подряда № 6139 от 20.01.2011 и приложений к нему. Истец пояснил, что данные доказательства представлены в опровержение довода ответчика о том, что работы, стоимость которых предъявлена ко взысканию, выполнены иными подрядчиками, а также в опровержение довода ответчика о том, что данные работы входят в предмет договора между истцом и Банком от 20.01.2011. Данные доводы не были заявлены ответчиком при рассмотрении дела по правилам первой инстанции, поэтому истец не мог представить доказательства в опровержение данных доводов по независящим от него причинам.

Апелляционный суд на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил указанные документы к материалам дела, указанные истцом обстоятельства входят в предмет исследования и рассмотрения по настоящему делу, с целью полного и всестороннего исследования обстоятельств по настоящему делу подлежали исследованию судом первой инстанции.

Представителем ответчика заявлено о приобщении дополнительных доказательств: договоров субподряда №11 от 17 июня 2009 года между ответчиком и общества с ограниченной ответственностью «БиК», №КРФ-09-02/47 от 24 июня 2009 года между ответчиком и общества с ограниченной ответственностью «Сибинтек».

Согласно пункту 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Поскольку представленные истцом документы представлены в опровержение доводов апелляционной жалобы, они подлежат приобщению к материалам дела, о чем апелляционный суд в судебном заседании 16 марта 2012 года вынес протокольное определение.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

15.05.2009 между ООО «Абаканский деревообрабатывающий комбинат «Русь» (подрядчик) и ОАО «Красноярское конструкторское бюро «Искра» (субподрядчик) подписан договор субподряда № 5301 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения № 2399 Сбербанка России, расположенного по адресу: г. Туруханск Красноярский край, ул. Почтовая, 37.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется в установленный в договоре срок по заданию подрядчика выполнить следующие виды работ на объекте:

- произвести корректировку проектно-сметной документации,

- выполнить собственными и привлеченными силами и средствами,  с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции нежилого помещения Туруханского отделения Сбербанка России № 2399, расположенного по ул. Почтовой дом 37  в с. Туруханск,

а подрядчик обязуется принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить их результат в соответствии с условиями договора.

Стоимость работ определена сторонами в разделе 3 договора в сумме 18 693 749 руб. 95 коп., в том числе стоимость корректировки проектно-сметной документации не более 542 455 руб. 94 коп. и стоимость строительно-монтажных работ не более 18 151 294 руб. 01 коп. Договорная цена не является окончательной, окончательная стоимость определяется на момент окончания корректировки ПСД.

Сроки выполнения работ  согласованы сторонами в разделе 4 договора. Общая продолжительность выполнения работ по корректировке проектно-сметной документации - 16 календарных дней с момента передачи субподрядчику для корректировки ПСД при условии перечисления аванса. Общая продолжительность работ по договору до 25.07.09. Датой сдачи объекта в эксплуатацию является дата утверждения акта о приемке объекта в эксплуатацию.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком в следующем порядке:

- подрядчик не позднее пяти дней с даты подписания сторонами настоящего договора на основании выставленного субподрядчиком счета перечисляет аванс в размере 3 774 723 руб. 92 коп., в том числе: аванс по работам по корректировке ПСД в размере 109 645 руб. 34 коп. и аванс по строительно-монтажным работам в размере 3 665 078 руб. 58 коп.

Окончательный расчет за корректировку ПСД осуществляется после подписания акта приема-передачи готовой проектно-сметной документации и согласования органами государственного надзора и другими заинтересованными организациями в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, после выставления счет-фактуры. (п. 5.1.2).

Текущие платежи осуществляются ежемесячно за фактически выполненный за текущий месяц объем строительно-монтажных работ в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ и форм КС-3 за соответствующий месяц с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченного аванса без НДС и удержания гарантийной суммы в размере 5% после выставления счета-фактуры (п. 5.1.3).

Окончательный платеж за фактически выполненный за последний месяц объем работ осуществляется по окончании работ по реконструкции, включая устранение недостатков, выявленных рабочей комиссией при приемке завершенной реконструкции объекта, подписание актов о приемке инженерного оборудования в течение 10 дней после подписания акта о приемке выполненных работ и справки формы КС-3 за последний месяц с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченного аванса и удержания гарантийной суммы в размере 5% на основании выставленной счет-фактуры п. (5.1.4).

Из каждого текущего платежа и окончательного платежа подрядчик удерживает 5% от стоимости строительно-монтажных работ  на гарантийный период. Общая гарантийная сумма составляет не более 907 564 руб. 70 коп. (п. 5.1.5). Гарантийная сумма  (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) возвращается субподрядчику в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта об окончательной приемке объекта после окончания гарантийного периода и выставления счет-фактуры (п. 5.3 договора).

В разделе 8 договора предусмотрен порядок сдачи и приемки работ. Акты по форме № КС-2 и справки по форме № КС-3 представляются субподрядчиком ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца, рассматриваются и подписываются подрядчиком в течение 15 (пятнадцати) дней при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных работ. В случае наличия замечаний подрядчик дает письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ, с перечнем необходимых доработок. После устранения замечаний субподрядчик вновь представляет подрядчику акты о приемке выполненных работ. Приемка законченной реконструкции объекта осуществляется после выполнения сторонами всех работ, предусмотренных настоящим договором, не позднее двух дней с даты получения подрядчиком письменного извещения от субподрядчика о его готовности. За два дня до начала приемки законченной реконструкции объекта субподрядчик передает подрядчику три экземпляра исполнительной документации по акту в составе, определенном подрядчиком. Субподрядчик письменно подтверждает подрядчику, что данная исполнительная документация полностью соответствует фактически выполненным работам. В течение  двух дней с даты утверждения  акта о приемке объекта  в эксплуатацию объект передается субподрядчиком подрядчику в гарантийную эксплуатацию сроком на 48 месяцев, исчисляемых с даты подписания Акта о передаче объекта в гарантийную