Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

выполненных данными субподрядными организациями работ и работ, выполненных истцом.

В материалы дела представлен акт о разграничении объемов работ по реконструкции объекта от 17.03.2010, подписанный между истцом и обществом с ограниченной ответственностью «ИК «Сибинтек».  Из данного акта следует, что из работ, указанных в подписанном с ответчиком акте о приемке выполненных работ по монтажу системы силового электрооборудования КС-2 № 7 от 25.12.2009 (л.д. 107 т. 4), обществом с ограниченной ответственностью «Сибинтек» были выполнены работы на сумму 350141 рублей 23 копеек, ОАО КБ «Искра»  - на сумму 695 978 рублей 89 копеек,  из работ, указанных в подписанном с ответчиком акте о приемке выполненных работ по монтажу системы контроля доступа КС-2 № 3 от 28.12.2009, обществом с ограниченной ответственностью ИК «Сибинтек» были выполнены работы на сумму 99111 рубля 39 копеек, ОАО КБ «Искра» - на сумму 39063 рубля 25 копеек.

В  постановлении от 29 марта 2011 года по делу № А33-11349/2010, в котором участвовали ОАО «КБ «Искра» и общества с ограниченной ответственностью «Абаканский ДОК «Русь», Третий арбитражный апелляционный суд установил, что предусмотренные договором № КРФ-09-02/47 работы, начатые обществом с ограниченной ответственностью ИК «Сибинтек», были закончены ОАО «КБ Искра», указанным выше актом о разграничении объемов субподрядчики установили какой объем работ из тех, что предъявлены обществом КБ «Искра»  выполнен каждым из них.

При таких обстоятельствах довод ответчика о включении работ, предъявленных истцом к оплате, в предмет договора с иными подрядчиками не подтвержден документально.

На основании письма № 0096 от 26.10.2009 с приложением № 1, пункта 3 акта о вводе в эксплуатацию, пояснений ответчика о системе отношений генерального подряда, при которой все работы выполнялись субподрядными организациями, акта о разграничении объемов от 17.03.2010, апелляционный суд установил что работы, указанные в актах № 1-6, входили в предмет договора подряда № 5301.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что истец не вызвал ответчика для приемки результата выполненных работ, работы не были предъявлены к приемке в установленный договором срок до июля 2009 года, ответчик сдал объект Банку 19.02.2010, истец направил акты спустя 9 месяцев.

В  соответствии с пунктом 11.1. договора № 5301 договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему.

Ответчик не представил доказательств того, что договор в отношении данных работ был расторгнут заказчиком. На момент предъявления актов №1-6 от 20.12.2010 договор являлся действующим, поскольку обязательства сторон по нему не были прекращены надлежащим исполнением.

Таким образом, довод ответчик о том, что работы не были предъявлены до 07.2009, не имеет правового значения, поскольку работы предъявлены в порядке исполнения действующего обязательства, возникшего из договора № 5301 и не прекращенного на момент предъявления актов 20.12.2012.

В заседании апелляционного суда представитель ответчика пояснил, что работы, указанные в спорных актах, не сдавались Банку. Однако по акту № 1 (л. д. 148 т. 4) Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Емельяновского отделения № 6190 от общества с ограниченной ответственностью «Абаканский ДОК «Русь» были приняты работы по монтажу силового электрооборудования, аналогичные по наименованию и объему работы были предъявлены истцом ответчику по акту № 1 (л. д. 144 т. 1). Апелляционный суд установил, что работы по монтажу наружных сетей электроосвещения (л. д. 152 т. 1), монтажу системы отопления (л.д. 141 т. 1), по пуску системы силового электрооборудования (л. д. 160 т. 1), системы наружных сетей электроосвещения (л. д. 163 т. 1), системы наружных электрических сетей (л. д. 165 т. 1) в объеме и видах, указанных в актах №1-6, сданы ответчиком Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации по актам № 2 (л. д. 143 т. 4), №3 (л. д. 141 т. 4), №1 (л. д. 134 т. 4), № 2 (л. д. 137 т. 4), № 3 (л. д. 139 т. 4). При таких обстоятельствах довод о том, что работы, указанные в актах, не были сданы ответчиком Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации является недостоверным.

Таким образом, поскольку работы, указанные в актах № 1-6, были сданы ответчиком Банку, отсутствуют доказательства выполнения данных работ иным лицом, апелляционный суд считает доводы ответчика о том, что предъявленные к приемке работы не были выполнены истцом, недостоверными.

Апелляционный суд также считает несостоятельным довод ответчика о том, что ответчик вправе не оплачивать данные работы, поскольку истец не устранил недостатки, указанные в письме № 0036 от 26.10.2009. Ответчик не доказал, что недостатки, указанные в данном письме, относятся к работам, указанным в актах № 1-6. Работы, в которых были выявлены недостатки, были приняты заказчиком по актам о приемке за декабрь 2009 года  и март 2010 года и оплачены ответчиком. Таким образом, отсутствуют основания для вывода о том, что работы, указанные в актах №1-6, были выполнены с недостатками, а следовательно, и для вывода о том, что данные недостатки явились причиной отказа заказчика от их подписания. Кроме того, спорные акты направлены письмом от 17.12.2010, доказательств проверки на предмет отсутствия (наличия)  недостатков выполненных работ ответчиком после получения данных актов не представлено, поэтому отсутствуют основания ссылаться на наличие недостатков.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в письме от 17.02.2010 конкретное перечисление актов приемки отсутствует, в приложении к письму акты №№ 1-6 на 32 листах отсутствовали, в связи с чем истец не доказал направление ответчику извещения о приемке работ.  Ответчик не представил доказательств того, что он довел до сведения истца информацию о несоответствии приложения, указанного в письме 10/5879  фактическому содержанию отправления № 6600118757847.  Кроме того, в своем отзыве (л. д. 77 т. 2) ответчик не оспаривает факт направления  истцом актов № 1-6 с сопроводительным письмом № 10/5879 от 17.12.2010. Он утверждает, что работы, указанные в актах № 1-6 от 20.12.2010, уже предъявлялись ему по актам № 1-6 от 15.09.2010.

Таким образом, поскольку работы выполнены истцом, мотивы отказа от подписания актов №1-6  от 20.12.2012 апелляционный суд признал необоснованными, стоимость работ подлежит взысканию с ответчика.

Согласно договору о намерениях, приобщенному к материалам дела в апелляционной инстанции,  истец и ответчик согласовали условие о том, что ответчик удерживает 6% стоимости работ в качестве оплаты ему услуг генерального подрядчика. Согласно актам № 1-6 стоимость работ указана за вычетом 6% стоимости работ, в силу чего довод ответчика о том, что заявленная ко взысканию сумма, не уменьшена истцом на 6% не подтвержден материалами дела.

Оценив представленные в материалы дела сторонами и третьим лицом доказательства в отдельности, а также их достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности,  апелляционный суд пришел к выводу о доказанности факта выполнения работ, указанных в  подписанных в одностороннем порядке актах приемки работ ( №№ 1-6) на сумму 340 934 рубля 89 копеек.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что условие о возмещении затрат на командирование рабочих для выполнения строительных работ было согласовано сторонами, поскольку в проектно-сметной документации, являющейся частью договора № 5301, размер таких затрат определен.

Однако лимит затрат, связанных с командированием рабочих, приведенный в сметной документации, являющейся приложением к договору между заказчиком и генподрядчиком, не может быть учтен апелляционным  судом, поскольку не является частью договора между генподрядчиком и субподрядчиком. Так из реквизитов проектно-сметной документации следует, что она является частью договора подряда, заключенного между ответчиком и Банком. Доказательств того, что проектно-сметная документация была согласована истцом и ответчиком, в материалы дела не представлено.  Согласно пояснениям ответчика стороны руководствовались проектной документацией для определения видов и объемов работ, но не размера дополнительных накладных затрат, связанных с командированием рабочих для выполнения работ, Таким образом ответчик не принимал на себя обязательство по возмещению истцу понесенных им командировочных расходов дополнительно к оплате стоимости фактически выполненных истцом работ, поэтому у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования о компенсации таких затрат в размерах,   предусмотренных разделом проектно-сметной документации «Расчет № 1 Затраты на командировочные на строительно-монтажные и пуско-наладочные работы» (л. д. 249 т. 5). Кроме того, истцом не представлен расчет суммы командировочных затрат исходя из трудозатрат истца на производство определенных видов работ, принятых по актам, а также по односторонним актам, предъявленных к оплате.

Кроме того, в справку о стоимости выполненных работ и затрат, принятых заказчиком, затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения работ, субподрядчик не включил (л. д. 130, 134, 137 т.1), следовательно, стороны, подписывая справку, констатировали отсутствие данных затрат при производстве работ, при таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика компенсации данных затрат.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что акты сдачи-приемки выполненных работ по договору от 15.05.09 № 5301: от 29.06.10 на сумму 760 978 руб. 20 коп.,  не являются актами сдачи-приемки выполненных работ по договору подряда, по той причине, что в данных актах истцом к возмещению ответчиком предъявлены расходы по оказанию транспортных услуг по доставке оборудования и материалов из г. Красноярска в г. Туруханск водным транспортом, по доставке оборудования и материалов от приобъектного склада до пристани в г. Красноярске.

В материалах дела имеются  акты сдачи-приемки выполненных работ (транспортные услуги) по договору № 5301 (том 3), подписанные со стороны ответчика руководителем Шестаковым А.А., со стороны истца Ромуловым А.В.:

- от 01.07.09, от 01.06.09, от 31.07.09, от 31.08.09, от 11.09.09, от 31.10.09, от 30.11.09;

- от 11.09.09, от 11.09.09, от 14.10.09., от 18.06.09, от 29.07.09, от 29.07.09, от 18.06.09;

Данные документы имеют ссылку на договор № 5301 и являются основанием составления актов на оказание транспортных услуг от 29.06.2010 на сумму 332 760 рублей и 760 978 рублей 20 копеек соответственно (л.д. 1 том 2, л.д. 3 том 2).

В акте от 29.07.2009 не только зафиксирован факт оказания заказчику транспортных услуг и их стоимость, но и согласовано условие о компенсации истцу затрат связанных с транспортировкой груза в сумме 671 395 рублей 80 копеек.  Аналогичные условия согласованы в каждом из актов - от 01.07.09, от 01.06.09, от 31.07.09, от 31.08.09, от 11.09.09, от 31.10.09, от 30.11.09, - от 11.09.09, от 11.09.09, от 14.10.09., от 18.06.09, от 29.07.09, от 29.07.09, от 18.06.09.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что транспортные расходы учтены в оплаченных актах выполненных работ. Ответчик не доказал, что сметная стоимость материалов, указанная в актах, определена с учетом стоимости, указанной в отдельных актах об оказании услуг транспортировки материалов и оборудования до объекта реконструкции.  В справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.03.2010 (л. д. 130 т. 1), б/д (л. д. 134 т. 1), 30.12.2009 (л. д. 143 т. 1) затраты на перевозку грузов не указаны. Следовательно, у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что услуги по транспортировке груза оплачены ответчиком.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает доказанным факт несения истцом расходов по транспортировке грузов  в сумме 1093738 рублей 20 копеек, основанием взыскания которых является согласие ответчика на их компенсацию, выраженное в подписанных актах со ссылкой на договор. При таких обстоятельствах исковые требования в данной части подлежат удовлетворению.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в соответствии с условием договора размер возмещаемых затрат подлежит уменьшению на 5 % на основании пункта 5.1.5. Пункт 5.1.5. предусматривает, что истец может удержать 5% только из стоимости строительно-монтажных работ, поэтому затраты на транспортировку грузов подлежат возмещению в полном объеме.

Указанные истцом в расчете суммы иска акты сдачи-приемки работ от 20.12.10 № 7 на сумму 39 063 руб. 25 коп., № 8 от 20.12.10 на сумму 695 978 руб. 89 коп. при рассмотрении дела по правилам первой инстанции не представлены, в апелляционной инстанции в приобщении указанных документов отказано на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда отсутствуют основания для проверки достоверности доводов истца о выполнении работ, указанной стоимости.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку за ненадлежащее исполнение обязательства по оплате в сумме 395 124 руб. 95 коп. в размере 0,08% в день, период начисления неустойки не указан.

В качестве правового обоснования данного требования истец ссылается на статьи 330 и 332 Гражданского кодекса Российской Федерации. В судебном заседании суда первой инстанции   представитель истца пояснил, и данное обстоятельство отражено в решении суда первой инстанции, не опровергнуто в апелляционной инстанции, что не просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, настаивает на взыскании неустойки.

Согласно части 1 статьи  330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Истцом не представлено в материалы дела доказательств заключения между истцом и ответчиком письменного соглашения об установлении указанной истцом ответственности в виде неустойки - 0,08% в день, равно как и не указан период ее начисления, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании пени  в сумме 395 124 руб. 95 коп.  правомерно отказано судом. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что право взыскания законной неустойки истцом не утрачено.

С учетом того, что до момента предъявления актов №1-6 к оплате у истца имелась