Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.05.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 мая 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-277/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          21 мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от истца (открытое акционерное общество «РЖДстрой»):  Госпаревич Л.В. - представителя по доверенности от 11.01.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «РЖДстрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 6 марта 2012 года по делу № А33-277/2012, принятое судьей Красовской С.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройдизайн» (ОГРН 1085405018192) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «РЖДстрой» (ОГРН 1067746082546) в лице Строительно-монтажного треста № 13 - филиал открытого акционерного общества «РЖДстрой» о взыскании 2 134 608 руб. 49 коп. долга по договору подряда №76-10 от 01.10.2010 и соглашению о переводе долга №13-11/10-0065 от 20.04.2011.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 21 ноября 2011 года принято к производству встречное исковое заявление открытого акционерного общества «РЖДстрой» в лице Строительно-монтажного треста № 13 - филиал открытого акционерного общества «РЖДстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдизайн» о взыскании 2 670 633 руб. 15 коп. убытков – стоимости устранения выявленных дефектов в выполненных работах по договору субподряда № 13-10/03-0416 от 30.09.2010.

Определением от 12 января 2012 года выделено в отдельное производство исковое заявление открытого акционерного общества «РЖДстрой» в лице Строительно-монтажного треста № 13 - филиал открытого акционерного общества «РЖДстрой» к обществу с ограниченной ответственностью ГК «Сибстрой» о взыскании 2 670 633 руб. 15 коп. убытков. Присвоен номер дела А33-277/2012.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 6 марта 2012 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, открытое акционерное общество «РЖДстрой» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Истец не согласен с выводом суда о том, что истец не известил ответчика об участии в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласовании порядка и сроков их устранения.

Истец не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истец не представил доказательств, указывающих на причинную связь между действиями ответчика и дефектами, обнаруженными на объекте.

Ответчик злоупотребляет правом на установление дефектов в процедуре, предусмотренной договором.

Факт получения соглашения ответчиком 27.09.2011 свидетельствует о его осведомленности о дефектах, указанных в акте от 30.08.2011 и их характере.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направил, отзыв не представил, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

При повторном рассмотрении дела апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

30.09.2010 между ОАО «РЖДстрой» (генподрядчик) и ООО «Стройдизайн» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 13-10/03-0416, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ, перечень которых определяется ведомостью договорной цены по объекту: Капитальный ремонт  железнодорожного вокзала станции Заозерная.

Пунктом 1.2. установлено, что субподрядчик обязан осуществить работы в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией.

В материалы дела представлены ведомость договорной цены (л.д. 23 том 1, приложение к договору), в которой указана стоимость общестроительных работ без их расшифровки на общую сумму 1 501 492 руб. без НДС., а также ведомость договорной цены (л.д. 29 том 1, приложение к дополнительному соглашению № 1), в котором виды ремонтных работ также не расшифрованы, указана общая стоимость 2 475 521 рубль без НДС.

Сроки выполнения работ определяются календарным графиком производства работ. (п. 2.1).

В дополнительном соглашении от 01.10.2010 стороны изменили редакцию пункта 2.1 договора о сроках выполнения работ и установили, что начало работ - 01.08.2010, окончание работ - 25.12.2010

Пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.10.2010) предусмотрено, что общая стоимость работ, поручаемых подрядчику, является твердой и составляет на дату подписания договора в текущих ценах - 2921114,78 руб.

В разделе 9 договора предусмотрены условия сдачи и приемки работ.

Пунктом 9.1 предусмотрено, что генподрядчик и субподрядчик назначают своих представителей на объекте. Ответственный представитель генподрядчика совместно с ответственным представителем субподрядчика и технического надзора, привлеченного заказчиком для производства работ, осуществляет приемку выполненных работ по актам сдачи-приемки.

Согласно п. 9.2 выполненные субподрядчиком работы и смонтированное оборудование принимаются подрядчиком ежемесячно. Оформление актов сдачи - приемки выполненных работ за отчетный месяц по форме № КС-2, акта смонтированного оборудования и справки стоимости выполненных работ по форме № КС-3 осуществляется при предоставлении субподрядчиком накопительной ведомости по форме КС-6-а, производится субподрядчиком с последующей передачей указанных документов (в электронном и на бумажном носителе) на подпись генподрядчику не позднее двадцатого (20) числа отчетного месяца по реестру.

В соответствии с пунктами 9.3, 9.4 договора при принятии генподрядчиком выполненных работ либо по истечении определенного времени после приемки работ до сдачи готового объекта в эксплуатацию может быть проведена дополнительная экспертиза силами генподрядчика. О дате проведения экспертизы генподрядчик уведомляет субподрядчика в письменной форме. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя. При отказе субподрядчика от участия в проведении экспертизы или составления или подписания акта фиксирующего дефекты генподрядчик вправе составить односторонний акт, который имеет законную силу либо вправе привлечь стороннюю организацию для проведения квалифицированной экспертизы, за счет субподрядчика. В этом случае генподрядчик вправе привлечь для исправления некачественно выполненных работ другую организацию либо выполнить работы своими силами и оплатить, устранение дефектов за счет субподрядчика.

Пунктами 11.2, 11.3 договора предусмотрено, что гарантийный срок на результат выполненных работ устанавливается 24 (двадцать четыре) месяца, с даты подписания сторонами и заказчиком акта приемки законченного строительством объекта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной   его   эксплуатации,   то   субподрядчик   обязан   их   устранить   за  свой   счет   и   в согласованные с генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования   порядка   и   сроков   их   устранения   субподрядчик   обязан   направить своего представителя не позднее 5 (пяти) дней со дня получения письменного извещения генподрядчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Согласно пункту 11.4 при отказе субподрядчика от участия в проведении экспертизы, составления или подписания акта фиксирующего дефекты генподрядчик вправе составить односторонний акт, который имеет законную силу либо вправе привлечь стороннюю организацию для проведения квалифицированной экспертизы, за счет субподрядчика. В этом случае генподрядчик вправе привлечь для исправления некачественно выполненных работ другую организацию либо выполнить работы своими силами и оплатить устранение дефектов за счет субподрядчика.

В силу пункта 12.2 в случае если генподрядчиком будут обнаружены некачественно  выполненные работы, субподрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости, в согласованный сторонами срок, переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении субподрядчиком данной обязанности, генподрядчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь для этого другую организацию и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В пункте 17.2 договора предусмотрено, что любое уведомление по данному договору дается в письменной форме, отправляется заказным письмом получателю по его почтовому адресу. Уведомление считается принятым адресатом в день его получения. Для оперативного урегулирования вопросов допускается направление копии уведомления телексом, факсимильным сообщением.

Согласно пункту 17.3 договора при отсутствии извещения стороны об изменении юридического и фактического адресов, телефонов, факсов, платежных реквизитов, письменные уведомления направляются по сторонам друг другу по адресам, указанным в договоре, и считаются доставленными, даже если адресат по этому адресу более не находится.

В соответствии с пунктом 17.7 настоящий договор распространяется на отношения, возникшие с 01.06.2010 года.

Истцом и ответчиком подписаны:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.09.2010 на сумму  1 000 932, 64 руб. (с НДС), акт о приемке выполненных работ за сентябрь  2010 года на сумму 848 248 руб. (без НДС);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 25.10.2010 на сумму 450 514, 56 руб. (с НДС), акт о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года на сумму 381 792  руб. (без НДС);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 25.11.2010 на сумму 1 149 605, 56 руб. (с НДС), акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2010 года на сумму 974 242 руб. (без НДС);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 25.12.2010 на сумму 320 062, 02 руб. (с НДС), акт о приемке выполненных работ за декабрь 2010 года на сумму 271 239 руб. (без НДС).

Платежными поручениями № 3907 от 26.11.2010 на сумму 950886 руб., № 672 от 04.03.2011 на сумму 320062,02 руб., № 671 от 04.03.2011 на сумму 629527,30 руб., № 426 от 08.02.2011 на сумму 520078,26 руб., № 425 от 08.02.2011 на сумму 450514,56 руб., № 424 от 08.02.2011 на сумму 50046,64 руб. истец оплатил ответчику за выполненные работы по договору субподряда от 30.09.2010 № 13-10/03-0416.

В материалы дела истцом представлен акт натурного осмотра от 22.04.2011 (л.д. 87 том 1), подписанный представителей истца и начальником вокзала ст. Заозерная, согласно которому на станции Заозерная произведен осмотр платформы и выявлены следующие недостатки:

- в местах примыкания к бордюрам и ступеням не выполнено примыкание;

- не просыпаны швы песком;

- необходима замена лопнувшей плитки и недостающей приблизительно 10%;

- не качественно уложена плитка, требуется переукладка;

- не завезен чернозем.

Доказательства уведомления подрядчика о месте и времени проведения данного осмотра в дело не представлены.

Письмом от 02.06.2011 (л.д. 88 том 1) истец гарантировал Красноярской железной дороге ОАО «РЖД» устранение данных недостатков.

В материалы дела представлена претензия от 06.07.2011 (л.д. 61 том 1) в адрес ответчика, в которой указано, что  ОАО «РЖД» требует от ООО «Стройдизайн» добровольно выполнить гарантийные  обязательства по договору субподряда от 30.09.2010 № 13-10/03-0416, в противном случае ОАО «РЖД» будет вынуждено составить акт натурного осмотра с отражением выявленных дефектов, с составлением сметы устранения дефектов и привлечением для исправления некачественно выполненных ответчиком работ другой организации, оплатив стоимость устранения за счет ООО «Стройдизайн». Претензия направлена по почте 07.07.2011 по адресу: 660009, г. Новосибирск, ул. Декабристов, 92, получена ответчиком  13.07.2011.

В данной претензии не указаны  виды некачественно выполненных работ и приглашение подрядчика на осмотр с указанием конкретной даты.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что через собственную службу безопасности направил ответчику письмо (в материалы дела не представлено), в котором сообщалось о необходимости участия ООО «Стройдизайн» в назначенной на 30 августа 2011 года комиссии.

Из письма начальника Сибирского регионального центра корпоративной безопасности, адресованному генеральному директору ОАО «РЖДстрой» А.И. Павлову (л.д. 67 том 1) следует, что известить директора ООО «Стройдизан» Шестопалову И.В. о необходимости участия в назначенной на 30 августа 2011 года комиссии не представилось возможным, в связи с тем, что по указанному адресу: г. Новосибирск, ул. Декабристов, д. 92 указанное предприятие отсутствует. 26.08.2011 осуществлен выезд по указанному в запросе адресу, опрошены сотрудники офисного здания, установлено, что никакой деятельности ООО «Стройдизайн» по указанному адресу не ведет.

30.08.2011 (л.д. 70 том 1) составлен акт натурного осмотра объекта: «Капитальный ремонт открытой пассажирской платформы вокзала ст. Заозерная» комиссией в составе: и.о начальника ПТО КРДЖВ Филяковой С.Г., начальника вокзала ст. Заозерная Цурикова М.Г., начальника ПТО СМТ № 13 Новик Л.П., ведущего инженера ПТО СМТ № 13 Кайсина А.С.

Комиссией произведен осмотр объекта и выявлены недостатки:

1. Устройство покрытия из брусчатки выполнено с нарушением технологии. Отсутствие подстилающего слоя основания из песка и заполнения швов привело к деформации поверхности покрытия: образовались провалы, волны, колебания брусчатки;

2. Не выдержан уклон основания для стока ливневых вод;

3. Отсутствует заделка примыканий брусчатки с ограждающими конструкциями цементно-песчаным раствором;

4. Растрескивание брусчатки в количестве 10% от общего объема.

Заключение: 1. Переукладка покрытия из брусчатки в количестве 42,8116 кв.м. с заменой поврежденной (856 кв.м.) с устройством подстилающего слоя из песка (214,25 кв.м.); 2. Организация стока ливневых вод согласно рабочей документации; 3. выполнить заделку примыканий покрытия из брусчатки с ограждающими конструкциями цементно-песчаным раствором.

02.09.2011 в адрес ответчика направлена телеграмма ООО «Телекомсервис»