Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.05.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

способ извещения (посредством службы безопасности истца) нельзя признать надлежащим, поскольку не предусмотрен условиями заключенного между истцом и ответчиком договором от 30.09.2010. Кроме того, данное письмо является пояснениями лица, не привлеченного к участию в деле.

Письмо  о проведении зачета взаимных однородных требований от 26.09.2011 (л.д. 73 том 1) также не является доказательств соблюдения процедуры предъявления требований о выявленных недостатках, так как имеет ссылку на акт натурного осмотра  (который составлен 30.08.2011 и является приложением к данному письму), составленный в отсутствие представителя подрядчика, при отсутствии доказательств его надлежащего уведомления о данном осмотре.

Телеграмма от 02.09.2011 (л.д. 71 том 1) также правомерна отклонена судом, поскольку, в ней указано о прибытии   представителя 05.09.2011 в 10-00 часов на станцию Иланская,  а составленный 05.09.2011 дефектный акт составлен в отношении станции Заозерная.

Кроме того,  основанием составления дефектного акта от 05.09.2011 (л.д. 72 том 1) является акт натурного осмотра от 30.08.2011, составленный в отсутствие представителя подрядчика, при отсутствии доказательств его надлежащего уведомления о данном осмотре.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что по состоянию на  28.09.2011 ни одного письма о вызове для составления акта о недостатках либо актов о выявленных недостатках не было доставлено ответчику, основан на материалах настоящего дела.

29.09.2011 между ОАО «РЖДстрой» (заказчик) и ООО «Вертикаль» (подрядчик) подписан договор субподряда № 13-11/03-0331.

Таким образом, в нарушение пункта 11.4 договора сторонняя организация была привлечена истцом при отсутствии надлежащего извещения ответчика для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования   порядка   и   сроков   их   устранения; при отсутствии отказа субподрядчика от участия в проведении экспертизы, составления или подписания акта фиксирующего дефекты. Суд установил, что односторонний дефектный акт был составлен истцом с нарушением процедуры.

Представитель истца не смог пояснить причины, по которым подрядчик не был уведомлен надлежащим образом (например, посредством почтовой связи с указанием действительного места и времени осмотра).

12.10.2011 составлен  акт натурного осмотра объекта: «Капитальный ремонт открытой пассажирской платформы вокзала ст. Заозерная» комиссией в составе представителей СМТ 13 филиала ОАО «РЖД»: начальника ПТО СМТ № 13 Новик Л.П., специалиста по учету и движению ОС Сусоева С.И., представителя ООО «Стройдизайн» Юсубова С.П., в котором истец подтвердил, что на  платформе вокзала ст. Заозерная  производится устранение замечаний  согласно акту натурного осмотра от 30.08.2011 подрядной организацией СМТ-13, а представитель ответчика выразил свои возражения относительно  акта натурного осмотра от 30.08.2011, указав на отсутствие надлежащего уведомления и неправомерных действия заказчика по одностороннему выявлению недостатков, самостоятельному их устранению, имеется ссылка на отсутствие замечаний при приемке.

Таким образом, ОАО «РЖДстрой» не представило доказательств соблюдения условий пунктов 11.3, 11.4 договора, а именно  не согласовало с генподрядчиком сроки устранения недостатков, а также отказа  субподрядчика от участия в проведении экспертизы, составления или подписания акта фиксирующего дефекты. 10.10.2011 истцом от ответчика было получено письмо от 06.10.2011 № 68-10, в котором субподрядчик указывал на готовность приступить к устранению выявленных недостатков (т. 1 л. д. 125).

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что факт получения подрядчиком  Соглашения о погашении задолженности и устранению замечаний  от 27.09.2011 свидетельствует о том, что истец надлежащим образом выполнил обязанность по уведомлению ответчика о необходимости прибытия на объект для фиксации дефектов,  поскольку как следует из искового заявления,  стоимость устранения дефектов рассчитана на основании акта натурного осмотра от 30.08.2011, составленного в отсутствие представителя подрядчика, при отсутствии доказательств его надлежащего уведомления о данном осмотре.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что возможность установления дефектов на момент осмотра 12.10.2011 не была утрачена. Вместе с тем, согласно условиям договора истец был вправе составить односторонний акт осмотра 12.10.2011 с описанием дефектов, однако истец данным правом не воспользовался, в акте осмотра от 12.10.2011 указано лишь на то, что на момент проведения осмотра ведутся работы по устранению дефектов, установленных актом от 30.08.2011. Таким образом,  акт от 12.10.2011 не содержит информации о дефектах и причинах их возникновения. В отсутствие данной информации, полученной в установленном договором порядке, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательства по договору подряда.

Довод истца о том, что выраженная ответчиком  готовность приступить к устранению замечаний при условии подписания сторонами соглашения «по погашению имеющейся у вас задолженности и устранению замечаний» свидетельствует о злоупотреблении правом на установление дефектов только в процедуре, предусмотренной договором, по мнению апелляционного суда является несостоятельным. Истец не вправе ссылаться на злоупотребление ответчиком правом, поскольку сам не исполнил корреспондирующую обязанность.

Кроме того, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не доказал, что выявленные им недостатки, указанные в акте натурного осмотра от 30.08.2011, например, такие как отсутствие уклона для стока ливневых вод, отсутствие заделки примыканий брусчатки с ограждающими конструкциями цементно-песчаным раствором, растрескивание брусчатки не могли быть обнаружены истцом при  приемке выполненных работ, которая произведена без замечаний и возражений.

Ссылка истца на то обстоятельство, что работы принимались в снежный период, подлежит отклонению, так как из представленных  в материалы дела актов приемки выполненных работ следует, что часть работ  принималась истцом в сентябре.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Не выполнив обусловленную законом и договором  обязанность по приемке выполненной подрядчиком работы, Заказчик тем самым по правилам вышеуказанной нормы законодательства принял на себя риск ответственности за ненадлежащее качество этой работы.

Суд апелляционной инстанции полагает также, что истец не доказал, что некоторые указанные истцом недостатки, например, растрескивание плитки, связаны с действиями ответчика по некачественному выполнению работ, а не с возникновением указанных недостатков в процессе эксплуатации результата работ.

Убытки, которые просит взыскать истец, являются мерой ответственности, следовательно, при обращении в суд с иском он должен доказать: ненадлежащее исполнение ответчиком договора; наличие и размер понесенных убытков; причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками. При недоказанности хотя бы одного из этих составляющих иск о взыскании убытков не может быть удовлетворен.

Статьями 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило об обязанности участвующего в деле лица доказать определенными доказательствами обстоятельства дела, на которые оно ссылается.

Между тем допустимых доказательств того, что работы, поименованные в актах приемки выполненных работ, выполнялись ответчиком некачественно, либо доказательств  соблюдения процедуры выявления недостатков,  истец не представил.

Таким образом,  поскольку истец не представил надлежащих доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком договора подряда, отсутствуют основания для привлечения его к ответственности в виде возмещения своих расходов на устранение недостатков.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 6 марта 2011 года по делу № А33-277/2012 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного суда Красноярского края от «6» марта 2012    года по делу № А33-277/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

Т.С. Гурова

И.А. Хасанова