Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.05.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» мая 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-306/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «15» мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «28» мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей:  Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии: от открытого акционерного общества «РЖДстрой» (истца) - Госпаревич Л.В., представителя по доверенности от 11 января 2012 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – открытого акционерного общества «РЖДстрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «06» апреля 2012 года по делу № А33-306/2012, принятое судьей Ишутиной О.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройдизайн»  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «РЖДстрой» в лице филиала Строительно-монтажного треста № 13 - филиал открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546) о взыскании суммы долга по договору подряда от 30 сентября 2010 года № 13-10/10-0413 в размере 861 264 рублей 56 копеек, а именно 859 295 рублей 34 копеек суммы основного долга и 1 969 рублей 22 копеек неустойки за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26 сентября 2011 года исковое заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу в рамках дела № А33-15219/2011.

Определением от 9 ноября 2011 года к производству арбитражного суда принято встречное исковое заявление открытого акционерного общества «РЖДстрой» в лице филиала Строительно-монтажного треста № 13 - филиал открытого акционерного общества «РЖДстрой» (далее по тексту также истец) к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдизайн», уточнены в последующем в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.2, л.д. 1), о взыскании 1 090 604 рублей 38 копеек убытков для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Определением от 27 декабря 2011 года произведена замена общества с ограниченной ответственностью «Стройдизайн» на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью ГК «Сибстрой» (ИНН 5404450124, ОГРН 1115476149623; далее также ответчик) по первоначальному и встречному искам.

Определением от 12 января 2012 года выделено в отдельное производство из дела № А33-15219/2011 встречное исковое требование открытого акционерного общества «РЖДстрой» в лице филиала Строительно-монтажного треста № 13 - филиал открытого акционерного общества «РЖДстрой» к обществу с ограниченной ответственностью ГК «Сибстрой» о взыскании 1 090 604 рублей 38 копеек с присвоением делу № А33-306/2012.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 6 апреля 2012 года в удовлетворении исковых требований отказано. Открытому акционерному обществу «РЖДстрой» возвращены из федерального бюджета 96 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 28 октября 2011 года № 3196.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что истец надлежащим образом не уведомил ответчика о необходимости устранения недостатков выполненных работ по договору от 30 сентября 2010 года № 13-10/03-0426 и, заключив договор с иной организацией, лишил ответчика права на устранение недостатков выполненных им работ.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество «РЖДстрой» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 6 апреля 2012 года по делу № А33-306/2012.

По мнению истца, судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Судом первой инстанции не дана оценка факту допущенного ответчиком злоупотребления правом. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено и ответчиком подтверждается то обстоятельство, что ответчик не находился по указанному им в договоре почтовому адресу, почтовую корреспонденцию не получал, в нарушение пункта 17.3 договора об изменении места нахождения истца не извещал. Работая в должности начальника юридического сектора на предприятии  истца, представитель ответчика достоверно знал о наличии претензий по качеству выполненных ответчиком работ. Истцом приняты исчерпывающие меры по использованию доступных средств связи с ответчиком. В письме от 6 октября 2011 года  ответчик подтверждал получение от представителя истца соглашения о погашении задолженности и устранению замечаний.

Суд не принял доводы истца о том, что в адрес ответчика была направлена именно претензия, приняв сторону ответчика, представившего вскрытый конверт, тогда как опись вложения представлена не была.

Факт выполнения работ ответчиком на объекте доказан предоставленным договором субподряда, документами, подтверждающими выполнение работ и их оплату в полном объеме. Ответчиком данные доказательства не оспорены. Обнаружение дефектов в пределах гарантийного срока судом подтверждено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2012 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества «РЖДстрой» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 15 мая 2012 года.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью ГК «Сибстрой» не прибыл, отзыв на  апелляционную жалобу от указанного лица суду не поступал.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение ответчика о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции, его представитель участвовал в судебных заседаниях.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась ответчику судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована Третьим арбитражным апелляционным судом 20 апреля 2012 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает ответчика надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - приказа о приеме истцом работника Юсубова С.К. на работу от 1 июня 2011 года и приказа о прекращении трудового договора с работником от 29 августа 2011 года, пояснив, что данные документы доказывают тот факт, что представитель ответчика достоверно знал о направлении в его адрес претензий.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В рамках настоящего дела истец не обосновал суду апелляционной инстанции невозможность представления дополнительно представленных доказательств суду первой инстанции, тогда как приказы о приеме на работу и о прекращении трудового договора составлялись  самим истцом и находились у  него в период рассмотрения спора. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30 сентября 2010 года между открытым акционерным обществом «РЖДстрой» (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Стройдизайн» (субподрядчик) подписан договор субподряда № 13-10/03-0426 (т.1, л.д. 13), согласно пункту 1.1 которого на основании решения конкурсной комиссии открытого акционерного общества  «РЖДстрой» генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ, перечень которых определяется Ведомостью договорной цены (приложение № 1) по объекту: Капитальный ремонт  водопроводных сетей на станции Иланская (ул. Баумана от ВК № 190 до ВК № 262).

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора субподрядчик обязан осуществлять работы в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией, календарным графиком производства работ (приложение № 2) и сдать их результат в порядке, установленном договором, а генподрядчик принять и оплатить результат выполненных работ.

В пункте 2.1. договора предусмотрено, что сроки выполнения работ определяются календарным графиком производства работ. Начало работ – 1 сентября 2010 года. Окончание работ – 30 сентября 2010 года.

В соответствии с пунктом 3.1. договора общая стоимость работ, поручаемых подрядчику, в соответствии с пунктом 1.1. договора, определена на основании протокола заседания конкурсной комиссии открытого акционерного общества «РЖДстрой» от 6 октября 2010 года № 64 (Д-127). Цена работ по договору является твердой и составляет на дату подписания договора в текущих ценах - 1 217 205 рублей, кроме того НДС (18 %) - 219 096 рублей 90 копеек, всего с НДС (18 %) - 1 436 301 рубль 90 копеек. Утвержденная цена отражена в ведомости договорной цены - приложение № 1 к договору.

В пункте 5.5.2 договора субподрядчик обязался качественно выполнять работы в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и правилами. Как следует из пункта 6.1 договора, на момент подписания договора проектно-сметная документация передана субподрядчику.

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что генподрядчик и субподрядчик назначают своих представителей на объекте. Ответственный представитель генподрядчика совместно с ответственным представителем субподрядчика и технического надзора, привлеченного заказчиком для производства работ, осуществляет приемку выполненных работ по актам сдачи-приемки.

Согласно пункту 9.2 договора выполненные субподрядчиком работы и смонтированное оборудование принимаются подрядчиком ежемесячно. Оформление актов сдачи - приемки выполненных работ за отчетный месяц по форме № КС-2, акта смонтированного оборудования и справки стоимости выполненных работ по форме № КС-3 осуществляется при предоставлении субподрядчиком накопительной ведомости по форме КС-6-а, производится субподрядчиком с последующей передачей указанных документов (в электронном и на бумажном носителе) на подпись генподрядчику не позднее двадцатого (20) числа отчетного месяца по реестру.

В соответствии с пунктами 9.3, 9.4 договора при принятии генподрядчиком выполненных работ либо по истечении определенного времени после приемки работ до сдачи готового объекта в эксплуатацию может быть проведена дополнительная экспертиза силами генподрядчика. О дате проведения экспертизы генподрядчик уведомляет субподрядчика в письменной форме. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя. При отказе субподрядчика от участия в проведении экспертизы или составления или подписания акта фиксирующего дефекты генподрядчик вправе составить односторонний акт, который имеет законную силу либо вправе привлечь стороннюю организацию для проведения квалифицированной экспертизы, за счет субподрядчика. В этом случае генподрядчик вправе привлечь для исправления некачественно выполненных работ другую организацию либо выполнить работы своими силами и оплатить, устранение дефектов за счет субподрядчика.

В силу пункта 11.2 договора предусмотрено, что гарантийный срок на результат выполненных работ устанавливается 24 (двадцать четыре) месяца, с даты подписания сторонами и заказчиком акта приемки законченного строительством объекта.

Согласно пункту 11.2 договора если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) дней со дня получения письменного извещения генподрядчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Согласно пункту 11.4 договора при отказе субподрядчика от участия в проведении экспертизы, составления или подписания акта фиксирующего дефекты генподрядчик вправе составить односторонний акт, который имеет законную силу либо вправе привлечь стороннюю организацию для проведения квалифицированной экспертизы, за счет субподрядчика. В этом случае генподрядчик вправе привлечь для исправления некачественно выполненных работ другую организацию либо выполнить работы своими силами и оплатить устранение дефектов за счет субподрядчика.

Согласно пункту 12.1 договора субподрядчик не несет ответственности за качество рабочих чертежей, спецификаций и другой документации, передаваемой генподрядчиком.

В силу пункта 12.2 договора в случае если генподрядчиком будут обнаружены некачественно- выполненные работы, субподрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости, в согласованный сторонами срок, переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении субподрядчиком данной обязанности, генподрядчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь для этого другую организацию и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В пункте 17.2 договора предусмотрено, что любое уведомление по данному договору дается в письменной форме, отправляется заказным письмом получателю по его почтовому адресу. Уведомление считается принятым адресатом в день его получения. Для оперативного урегулирования вопросов допускается направление копии уведомления телексом, факсимильным сообщением.

Согласно