Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу n А74-3159/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 мая 2012 года

Дело №

А74-3159/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии представителей:

Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия – Мелузовой И.Л., на основании доверенности от 10.01.2012 № 2;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия – Рыбина А.С., на основании доверенности от 10.01.2012 № 06-08,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 20 февраля 2012 года по делу № А74-3159/2011, принятое судьей Каспирович Е.В.,

установил:

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия (далее – заявитель, комитет по размещению госзаказов, уполномоченный орган, ОГРН 1091901001323, ИНН 1901089567) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – УФАС, антимонопольный орган, ответчик, ОГРН 1031900519243, ИНН 1901021801) о признании незаконным решения от 07.09.2011 по жалобе № 108, недействительным предписания от 07.09.2011 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Определениями Арбитражного суда Республики Хакасия от 20.09.2011, 02.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: закрытое акционерное общество «БИОКАД» (далее – ЗАО «БИОКАД»), Министерство здравоохранения Республики Хакасия (далее – Минздрав РХ), общество с ограниченной ответственностью «МедиаФармГрупп» (далее – ООО «МФГрупп»).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 20 февраля 2012 года заявление удовлетворено в части. Предписание антимонопольного органа от 07.09.2011 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов признано недействительным. Решение антимонопольного органа от 07.09.2011 по жалобе № 108 признано незаконным в части признания комитета по размещению госзаказов нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при объединении в один лот услуг на поставку и отпуск лекарственных средств и включении в один лот 15 видов лекарственных средств. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с данным решением, УФАС обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 20.02.2012 отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу новый судебный акт, полагая, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, суд первой инстанции неправильно истолковал часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Ответчик настаивает на законности оспариваемых ненормативных правовых актах, считая, что заявитель в нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в аукционной документации указал такие требования к товару и услугам, которые не способствуют цели эффективного использования средств бюджета и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия в аукционе и стимулирования такого участия, а наоборот препятствуют участию в торгах отдельных хозяйствующих субъектов.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определений от 20.04.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 23.04.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своих представителей не направили. ООО «МФГрупп» ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя данного общества. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

В суд апелляционной инстанции от ООО «МФГрупп» поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому третье лицо считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ЗАО «БИОКАД» в отзыве на апелляционную жалобу, поступившем в суд апелляционной инстанции, поддерживает позицию антимонопольного органа, просит суд апелляционной инстанции апелляционную жалобу удовлетворить.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично (только в части удовлетворения заявленных требований), арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

24.08.2011 уполномоченный орган разместил на официальном сайте в сети Интернет извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препаратов для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году.

Согласно аукционной документации государственным заказчиком размещения заказа на поставку лекарственных средств обозначен Минздрав РХ. Местом поставки товара, выполнения работ, оказания услуг указаны аптечные организации Республики Хакасия, имеющие право на отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан (приложение № 1 к информационной карте аукционной документации) в соответствии с разнарядкой, содержащей наименование и количество поставляемых лекарственных форм (приложение № 2 к информационной карте аукционной документации). В пункте 3.2.3 части I документации об аукционе указано, что участнику размещения заказа необходимо предоставить лицензию на фармацевтическую деятельность. Начальная максимальная цена контракта обозначена в размере 2 471 096 рублей 89 копеек.

29.08.2011 (до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе) ЗАО «БИОКАД» обратилось в комитет по размещению госзаказов с запросом о разъяснении, по какому принципу был сформирован лот, почему различные услуги объединены в один лот, и просило разделить на отдельные лоты услуги, технологически не связанные между собой, а также о разъяснении, удовлетворяет ли лекарственное средство производства ЗАО «БИОКАД» Золедроновая кислота требованиям технического задания, и просило привести спецификацию по лоту в соответствие с законодательством Российской Федерации.

В разъяснении по поступившему запросу комитет по размещению госзаказов указал, что формирование лота по фармакологическим свойствам не нарушает действующего законодательства; размещение заказа на услугу по поставке и отпуску лекарственных средств не нарушает действующего законодательства и не ограничивает права участников размещения заказа; Золедроновая кислота будет соответствовать требованиям технического задания.

На участие в аукционе поступила единственная заявка от ООО «МФГрупп».

Комиссия комитета по размещению госзаказов, рассмотрев заявку ООО «МФГрупп» на участие в аукционе, признала аукцион несостоявшимся, заявку – соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об аукционе, о чем составлен протокол от 28.09.2011 № 1.

14.10.2011 с единственным участником аукциона - ООО «МФГрупп» заключен государственный контракт на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств            № 2011.39229. В пункте 3.1 контракта его цена определена в размере начальной максимальной цены контракта – 2 471 096 рублей 89 копеек.

01.09.2011 в УФАС поступила жалоба ЗАО «БИОКАД» (от 31.08.2011 № 1198) на действия государственного заказчика, уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препаратов для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году.

В жалобе ЗАО «БИОКАД», в том числе, указало на то, что заказчик неправомерно объединил в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы, установленные Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665. Этими действиями заказчика нарушены положения совместного письма Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007  № 16811-АП/Д04 и, как следствие, статей 34 и 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Обозначен в жалобе и вопрос о правомерности положений аукционной документации об обязанности победителя аукциона осуществить не только поставку лекарственных средств, но и организовать отпуск лекарственных средств гражданам. По мнению ЗАО «БИОКАД», поставка лекарственных средств и организация отпуска лекарственных средств являются технологически разными услугами, требующими наличия различных лицензий, а также специальных знаний и, как следствие, наличия в штате организаций специалистов соответствующей квалификации. Организация в аптеках отпуска лекарственных средств федеральным льготникам технологически и функционально не связана с деятельностью по оптовой торговле лекарственными средствами. Совмещение указанных видов деятельности свидетельствует о нарушении части 2 статьи 8, статей 34, 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением антимонопольного органа от 07.09.2011 жалоба ЗАО «БИОКАД» признана обоснованной; уполномоченный орган признан нарушившим часть 3.1 статьи 34, часть 2 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Предписанием от 07.09.2011 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов уполномоченному органу предписано устранить нарушения Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», для чего:

- аннулировать торги;

- разместить на официальном сайте соответствующее информационное сообщение об аннулировании торгов;

- в срок до 26.09.2011 представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения вышеуказанных пунктов.

Считая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, нарушают права и возлагают не соответствующие действующему законодательству обязанности, комитет по размещению госзаказов обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в обжалуемой части, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации