Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу n А74-3159/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Общественные отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируется Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ). Указанный Федеральный закон, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено право любого участника размещения заказа обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Федерального закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Согласно части 5 указанной статьи участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для нужд субъекта Российской Федерации в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации. В силу статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое претендующие на заключение государственного или муниципального контракта юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных названным Законом и иными федеральными законами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе» полномочия по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу) переданы Федеральной антимонопольной службе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 «Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» соответствующие полномочия на территории субъектов Российской Федерации переданы территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

Поступление соответствующей жалобы в силу части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ является основанием для проведения уполномоченным органом внеплановой проверки размещения заказов, по результатам которой может быть выдано предписание (часть 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ЗАО «БИОКАД», вынесении оспариваемых решения и предписания действовал в пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых ненормативных правовых актов в обжалованной в суд апелляционной инстанции части, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа должно осуществляться преимущественно путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 3 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном настоящей главой; под электронной площадкой - сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

Из аукционной документации следует, что извещение о проведении торгов № ЭА/11-001568 в форме открытого аукциона в электронной форме по оказанию услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препараты для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году опубликовано на официальном сайте в сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru.

Исходя из протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на поставку и отпуск лекарственных средств от 28.09.2011, на участие в открытом аукционе в электронной форме поступила одна заявка.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Статьей 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, уполномоченным органом и должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, и условия допуска участника к аукциону (часть 1). Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2). Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1).

По результатам рассмотрения жалобы ЗАО «БИОКАД» антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении уполномоченным органом части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в связи со следующим:

- объединение в предмете аукциона и поставки лекарственных средств, и их отпуска противоречит части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005              № 94-ФЗ, части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статье 4, части 8 статьи 45, статьям 53, 55 Федерального закона от 22.06.1998        № 86-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»;

- уполномоченным органом укрупнен лот (размещение заказа), в состав которого включены 15 видов лекарственных средств, производимых различными организациями, которые в силу действующего законодательства имеют право на реализацию только собственных препаратов, что исключает также возможность применения преференций в поддержку лекарственных средств отечественного производства, предусмотренных статьей 13 Федерального закона от 21.07.2005              № 94-ФЗ;

- включение в одно размещение заказа такого лекарственного средства как Гозерелин (торговое наименование «Золадекс» производства АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания) является необоснованным, поскольку оно согласно распечатке с государственного реестра лекарственных средств (источник www.grls.rosminzdrav.ru) на территории Российской Федерации зарегистрировано только как одно торговое наименование.

По спорному аукциону аукционная документация определяет предмет государственного контракта как осуществление услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препараты для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году. Местом поставки товара, оказания услуг указаны аптечные организации Республики Хакасия, имеющие право на отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан (приложение № 1 к информационной карте) в соответствии с разнарядкой (приложение № 2 к информационной карте).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и их отпуска не нарушает часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ по следующим основаниям.

При размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа и условий поставки товаров или оказания услуг.

При этом, в соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ  документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи относятся следующие полномочия по организации обеспечения граждан, получающих социальную услугу, предусмотренную пунктом 1 части 1 статьи 6.2 настоящего Федерального закона, лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения 1) организация размещения заказов на поставки лекарственных препаратов; 2) заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных препаратов соответствующих государственных контрактов; 3) организация обеспечения населения лекарственными препаратами, закупленными по государственным контрактам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6.2 указанного Закона льготируемые категории граждан обеспечиваются в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

Утвержденным в развитие норм указанного Закона Порядком предоставления набора социальных услуг отдельным категориям граждан (приказ Минздравсоцразвития Российской Федерации от 29.12.2004 № 328) предусмотрено, что предоставление гражданам социальных услуг в части обеспечения необходимыми лекарственными средствами (отпуск лекарственных средств) осуществляется через аптечную сеть по рецептам.

Эти особенности поставки и отпуска лекарственных средств были учтены государственным заказчиком - Минздрав РХ в его заявке о размещении государственного заказа, поданной в уполномоченный орган - комитет по размещению госзаказов.

Из пояснений заявителя следует, что норматив финансовых затрат в месяц на гражданина, получающего