Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012 по делу n А69-2506/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«15» июня 2012 года

Дело №

А69-2506/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «07» июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «15» июня 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Морозовой Н.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии, находясь в здании Арбитражного суда Республики Тыва:

от заявителя (открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт»): Макуниной М.А., представителя по доверенности от 18.05.2010 №10;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва):  Хитаришвилли А.Т., представителя по доверенности  от 19.01.2012 № 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «19» марта 2012   года по делу № А69-2506/2010, принятое  судьей  Хайдып Н.М.,

установил:

открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» (ИНН 1701040660, ОГРН 1061701024065) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406) (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) от 08.10.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А63-14.31/10.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20 декабря 2010 года заявление удовлетворено. Постановление Тывинского УФАС России от 08.10.2010 по делу об административном правонарушении № А63-14.31/10 признано незаконным и отменено.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Определением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 июля 2011 кассационная жалоба Тывинского УФАС России возвращена в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на подачу жалобы.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 октября 2011 года отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в порядке надзора, дело направлено в арбитражный суд кассационной инстанции.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 декабря 2011 года решение суда первой инстанции от 20 декабря 2010 года, постановление апелляционной инстанции от 13 апреля 2011 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 марта 2012 года заявленные требования удовлетворены.  

Не согласившись с данным судебным актом, Тывинское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы Тывинское УФАС России указывает следующее:

- в судебных актах по делу №А69-2661/2010 не рассматривался вопрос о наличии, либо отсутствии вины открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» как гарантирующего поставщика, при рассмотрении данного дела открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» не являлось лицом, участвующим в деле. Следовательно, вывод Арбитражного суда Республики Тыва об отсутствии необходимости доказывать вновь установленные судом обстоятельства несостоятелен;

- исходя из положений действующего законодательства, инициатором введения ограничения электроэнергии всегда выступает энергоснабжающая организация, как субъект, реализующий электроэнергию и имеющий обязательства перед сетевой организацией, следовательно, отключение произведено именно открытым акционерным обществом «Тываэнергосбыт»;

- непредставление в материалы дела заявки на ограничение электроэнергии в сетевую организацию не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства со стороны открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт», так как только на основании извещения открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» сетевая организация могла знать о расторжении договора на электроснабжение жителей поселка Орбита;

- вывод суда первой инстанции о том, что исполнителями коммунальных услуг являются управляющие компании - ошибочен;

- сетевые организации (в пределах своей ответственности) отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями. Доказательств наличия обстоятельств, освобождающих гарантирующего поставщика от ответственности за перерыв подачи электроэнергии не представлено;

- суд первой инстанции необоснованно указал на недоказанность антимонопольным органом уклонения открытого акционерного общества  «Тываэнергосбыт» от заключения договора;

- открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» сообщило жителям о том, что для заключения договора необходимо  представить документы, представление которых законодательством не предусмотрено;

- материалы дела содержат доказательства того, что ранее энергоснабжение поселка Орбита осуществлялось в соответствии с государственным контрактом, соответственно факт технологического присоединения энергопринимающих установок не требует подтверждения;

- отказав принять плату за электроэнергию жителям поселка Орбита на основании отсутствия подтверждения технологического присоединения, открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» фактически отказало в заключении договора на электроснабжение.

Открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными  в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании заявления Мэрии г. Кызыла от 26.11.2009 антимонопольным органом возбуждено дело № 04-06-08/20-10-09 по признакам нарушения открытым акционерным обществом «Тываэнергосбыт» пунктов 4, 5, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 2.6.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), открытым акционерным обществом «Тываэнерго» пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в отключения электроэнергии в поселке Орбита в 2009 году.

Антимонопольным органом установлено, что открытое акционерное общество  «Тываэнергосбыт» отключило электроэнергию 44 жителям поселка Орбита в связи с расторжением по взаимной договоренности сторон государственного контракта заключенного между КУМИ Мэрии г. Кызыла  и открытого акционерного общества  «Тываэнергосбыт» от 01.04.2008  № 3711 в части объекта - Дачи Обкома.

17.02.2009 жители поселка Орбита обратились с заявлением к открытому акционерному обществу «Тываэнергосбыт» (т.1 л.д. 70-71) с просьбой рассмотреть вопрос расчета за потребленную электроэнергию.

Из письма Мэрии города Кызыла от 25.11.2009 (т.1 л.д. 84-87) следует, что 20.04.2009 жилые объекты в поселке  Орбита были переданы обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания Жилищно-эксплуатационные услуги-5» (далее – МУП УК «ЖЭУ-5»). 21.09.2009 указанные жилые объекты были переданы от МУП УК «ЖЭУ-5» к обществу с ограниченной ответственностью  Управляющая копания «Жилсервис» (далее – ООО УК «Жилсервис»). При этом собственником и балансодержателем жилых строений поселка Орбита является муниципальное образование г. Кызыл.

На заявление граждан поселка Орбита, открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» письмом от 02.03.2009 № 375 (т. 3 л.д. 9-10), направленным в Мэрию г. Кызыла, указало, что гражданину потребителю для заключения договора энергоснабжения необходимо подтвердить подключение к присоединенной сети, Мэрии г. Кызыла предложено представить документы, необходимых для заключения договора энергоснабжения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом также установлено, что один из жителей поселка Орбита - Чимит-оол А.Д. обращался в индивидуальном порядке в адрес открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» с заявлением  о заключении договора энергоснабжения, поскольку представленный проект договора энергоснабжения с Чимит-оол А.Д. от 18.11.2009 (т.1 л.д. 78-83) со стороны открытого акционерного общества  «Тываэнергосбыт» не подписан.

18.10.2009 Мэрия г. Кызыла обратилось к открытому акционерному обществу «Тываэнергосбыт» с просьбой заключения договора энергоснабжения с жителями поселка Орбита, не имеющими задолженности по оплате электроэнергии на указанную дату, а также требованием обеспечить электрической энергией муниципальный объект Мэрии города Кызыла.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт», являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва, произвело отключение электроэнергии без письменного уведомления граждан-потребителей в поселке Орбита в период 2009 года, а также отказало в заключении договора энергоснабжения с жителями указанного поселка.

Решением Тывинского УФАС России от 19.02.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 04-06-08/20-10-09 открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» признано нарушившим пункты 4, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

29.09.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в отношении открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» составлен протокол № А63-14.31/2010 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Постановлением от 08.10.2010 по делу об административном правонарушении                   № А63-14.31/2010, вынесенным руководителем Тывинского УФАС России Долгих О.М., открытое акционерное общество  «Тываэнергосбыт» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса, в виде штрафа в размере  1 984 257 рублей 00 копеек.

Считая постановление от 08.10.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А63-14.31/10 незаконным, открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьями 28.3, 23.48 Кодекса, пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 №180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» протокол об административном правонарушении                          от 29.09.2010 № А63-14.31/2010  составлен и постановление от 08.10.2010 по делу об административном правонарушении № А63-14.31/2010 вынесено руководителем Тывинского УФАС России Долгих О.М., в пределах предоставленных ему полномочий. 

Протокол об административном правонарушении от 29.09.2010 № А63-14.31/2010  составлен в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в присутствии представителя открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» Ковешниковой О.В., действующей на основании доверенности.

Постановление от 08.10.2010 по делу об административном правонарушении                   № А63-14.31/2010 вынесено в отсутствии законного представителя заявителя, уведомленного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в присутствии представителей открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» по доверенности.

Процедура привлечения открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, Тывинским УФАС России соблюдена; права открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт», установленные статьей 25.2 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

Постановление от 08.10.2010  по делу об административном правонарушении                         № А63-14.31/10 вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.31 Кодекса совершение занимающим доминирующее