Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012 по делу n А69-2506/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» явилось решение Тывинского УФАС России от 19.02.2010 по делу № 04-06-08/20-10-09, которым открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» признано нарушившим пункты 4, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанное решение в судебном порядке не обжаловано.

Исходя из положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  разъяснений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, данных в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» само по себе решение комиссии антимонопольного органа, законность которого не подтверждена вступившим в законную силу судебным актом, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4);

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать  обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» и совершение им действий (бездействия), характеризующихся как злоупотребление этим положением.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 11.04.2007 № 59 открытому акционерному обществу «Тываэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии и согласованы границы зон деятельности.

Приказом Тывинского УФАС России от 29.05.2009 № 51 открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» внесено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Данный факт обществом не оспаривается.

Таким образом, в рассматриваемых отношениях открытое акционерное «Тываэнергосбыт» правомерно признано субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке электрической энергии.

Согласно оспариваемому постановлению по делу об административном правонарушении открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» злоупотребило доминирующим положением на рынке электрической энергии, необоснованно введя режим ограничения потребления электрической энергии в поселке Орбита.

В соответствии с частью 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Порядок введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии регулируется Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530).

В соответствии с пунктом 78 Правил № 530 гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII настоящих Правил, инициировать частичное (полное) ограничение режима потребления электрической энергии (приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) с покупателем) в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии (мощности) и оказанных услуг и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа, с учетом особенностей процедуры ограничения отдельных категорий потребителей, установленных разделом XIII настоящих Правил.

Частью 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

В силу пункта 170 Правил № 530, ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к одним и тем же распределительным устройствам соответствующей сетевой организации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии и оказанных услуг и возникновения задолженности полное (частичное) ограничение потребления электроэнергии инициируется гарантирующим поставщиком.

В апелляционной жалобе Тывинское УФАС России  также указывает, что исходя из положений действующего законодательства, инициатором введения ограничения электроэнергии всегда выступает энергоснабжающая организация, как субъект, реализующий электроэнергию и имеющий обязательства перед сетевой организацией, поэтому антимонопольный орган считает, что отключение произведено по инициативе именно открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт».

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что регулирование действующим законодательством взаимоотношений между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией само по себе не означает, что отношения между указанными субъектами складывались именно в соответствии с вышеприведенными нормами.

В материалы дела представлено решение Арбитражного суда Республики Тыва по делу № А69-2661/2010 от 03.12.2010 (т. 3 л.д.57-61), оставленное без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 21.02.2010, которыми установлено, что решением Тывинского УФАС России от 19.02.2010 по делу № 04-06-08/20-10-09 доказано совершение именно сетевой организацией – открытым акционерным обществом «Тываэнерго» противоправных действий на рынке электрической энергии, выразившихся в необоснованном, то есть без основания, и незаконном, то есть в нарушения норм права,  ограничении режима потребления электрической энергии в отношении жителей поселка Орбита в 2009 году. Именно данное обстоятельство послужило основанием для привлечения открытого акционерного общества «Тываэнерго» к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Тывинское УФАС России указывает, что в судебных актах по делу № А69-2661/2010 не рассматривался вопрос о наличии, либо отсутствии вины открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» как гарантирующего поставщика, при рассмотрении данного дела открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» не являлось лицом, участвующим в деле. Следовательно, вывод Арбитражного суда Республики Тыва об отсутствии необходимости доказывать вновь установленные судом обстоятельства несостоятелен.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным доводом.

Вместе с тем в настоящем деле Тывинское УФАС России указывает, что открытое акционерное общество «Тываэнерго» действовало  на основе заявки гарантирующего поставщика, то есть законно и обоснованно, что вступает в противоречие с ранее состоявшимися судебными актами по делу А69-2661/2010, вступившими в законную силу.

В деле А69-2661/2010 сделан вывод о том, что лицом, совершившим правонарушение, выразившееся во введении ограничения режима потребления электрической энергии, является открытое акционерное общество «Тываэнерго».

Как следует из содержания статей 2.1, 26.1 Кодекса в целях установления состава правонарушения необходимо установить наличие четырех элементов: объекта правонарушения, объективной стороны правонарушения, субъекта правонарушения, субъективной стороны правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что субъект правонарушения в части незаконного введения режим ограничения подачи электрической энергии был  установлен при рассмотрении дела № А69-2661/2010.

Поскольку не может быть одного и того же правонарушения, совершенного различными лицами кроме случаев соучастия, а также учитывая, что в оспариваемом постановлении не указано на обстоятельства, связанные с совершением административного правонарушения группой лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Тывинское УФАС России не доказало, что субъектом выявленного нарушения по факту отключения электрической энергии в поселка Орбита является открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт».

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в материалы дела заявки открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» на отключение потребителей не представлено.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что непредставление в материалы дела заявки на ограничение электроэнергии в сетевую организацию не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства со стороны открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт», так как только на основании извещения открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» сетевая организация могла знать о расторжении договора на электроснабжение жителей поселка  Орбита.

Вместе с тем, имеющееся в материалах дела письмо открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт»  от 28.05.2008 (т.3 л.д.102), направленное в адрес открытого акционерного