Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.08.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о наличии обязанности по оплате каких-либо услуг) относятся к исключительной компетенции суда (п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.06 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Кроме того, на основании  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в связи с чем, доводы заявителя о том, что экспертное заключение подтверждает правомерность исковых требований отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку наличие точек присоединения и их техническое обслуживание, наличие транзитного узла связи не оспариваются сторонами, а выводы эксперта об оплате ответчиком пропускного трафика не являются обоснованными, так как оценка доказательств, и установление правовых оснований для удовлетворения либо отказа в исковых требования истцу, как уже указывалось выше относятся к исключительной компетенции суда.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2007 № 776 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 № 627 «О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования», в пункте 17 предусмотрено право ОАО «Сибирьтелеком» устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины. Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования обеспечивается возмещение затрат на обслуживание точки присоединения, организованной в интересах потребителя - оператора связи общества с ограниченной ответственностью «АРТ-ТЕЛЕКОМ».

Критерием определения права требования гарантированной оплаты выступает точка присоединения, через которую осуществляется пропуск трафика (независимо входящего или исходящего) и ее принадлежность к сети оператора, который несет расходы на ее содержание.

Истец не является оператором, занимающим существенное положение, у истца существует корреспондирующая обязанность по исполнению условий, предусмотренных пунктом 17 постановления Правительства Российской Федерации № 627, согласно которому оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право дифференцировать цены на услуги присоединения и устанавливать объем услуг по пропуску трафика, подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика.

Учитывая, что постановлением Правительства Российской Федерации № 627 не предусмотрена обязанность открытого акционерного общества  «Сибирьтелеком» как оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, производить оплату за техническое обслуживание точек присоединения истца, то такая обязанность может быть установлена по соглашению сторон, в случае, если заказчиком услуги по организации точек присоединения является открытое акционерное общество «Сибирьтелеком», в интересах которого осуществляется дальнейшее их обслуживание.

Право установления гарантированного платежа предусмотрено только в отношении оператора, занимающего существенное положение; аналогичное право для оператора связи, не обладающего статусом оператора, занимающего существенное положение, возможно только по соглашению сторон.

Следовательно, тот факт, что на сети истца также имеется оборудование, которое обеспечивает прием и передачу трафика с сети ответчика, сам по себе не может служить безусловным основанием для взыскания с ответчика оплаты за его использование и обслуживание.

В апелляционной жалобе истец указал на то, что именно в связи с тем, что услуга по предоставлению и обслуживанию точек присоединения оказывается обоими взаимодействующими операторами в равных объемах, законодатель изменил с 01.03.2008 перечень услуг присоединения, предусмотренных Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, исключив из списка услуг, подлежащих обязательной оплате, услугу по предоставлению и обслуживанию точек присоединения (постановление Правительства Российской Федерации от 12.10.2007 №666).

Вместе с тем,  Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в  постановлении от 23.09.2008  №5573/08 сформулировал правовую позицию в отношении внесения законодателем изменений в действующие нормативно-правовые акты, регулирующие  взаимоотношения операторов, и указал, что новый правовой режим имеет своей целью создание правовой основы для заключения новых договоров присоединения либо изменения ранее заключенных договоров. Необходимость заключения новых договоров присоединения или изменения ранее заключенных договоров продиктована также детальной регламентацией услуг по пропуску трафика (инициирование вызова, транзит вызова, завершение вызова). Новые условия присоединения предполагают взаимные обязательства операторов и осуществление расчетов за взаимно оказываемые услуги.

Следовательно, существенные условия присоединения сетей электросвязи, в том числе условия о  взаимно оказываемых услугах присоединения и услугах по пропуску трафика, должны быть согласованы сторонами в договоре.

Принимая во внимание, что истцом не представлены доказательства того, что точки присоединения сетей электросвязи в зоне его ответственности оборудованы по заказу и в интересах ответчика,  суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения по техническому обслуживанию точек присоединения в сумме 2 389 500 рублей.

Доводы истца о том, что судом первой инстанции неправомерно применен приказ Мининформсвязи от 21.03.2006 № 33 «Об утверждении методических рекомендаций по ведению операторами связи раздельно доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам, используемым для оказания услуг частям сети электросвязи», поскольку он не является законом или подзаконным нормативно-правовым актом отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку методические рекомендации регулируют правоотношения при наличии в правоотношении необходимого состава юридических фактов. Методические рекомендации разрабатываются в целях выработки единообразных подходов к правоприменению и практической реализации норм материального и процессуального права соответствующей правоприменительной и судебной практики. Методические рекомендации основаны на нормах права и носят рекомендательный характер, в связи с чем применение судом первой инстанции методических рекомендаций на ряду с другими законами и нормативными актами не противоречит действующему законодательству.

Кроме того, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по делу (письмо Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 ноября 2010 года № 03/724).

Таким образом, позиция подателя апелляционной жалобы относительно применения методических рекомендаций основана на неправильном толковании норм материального права.

Истец также просит взыскать с ответчика 429 601 рублей 33 копейки – неосновательного обогащения за оказанные в период с 01.07.06 по 31.01.09 услуги по пропуску трафика (завершения/инициирования вызова с одним транзитным узлом).

В первоначальном исковом заявлении и расчете исковых требований о взыскании неосновательного обогащения за пропуск трафика предметом требования являлось взыскание стоимости фактически оказанных ответчику услуг завершения/инициирования вызова на сеть связи с одним транзитным узлом, расположенным по ул. Малиновского 20а в г. Красноярске, за период с 01.07.2006 г. по 31.01.2009 г. в размере 876 530 руб. 26 коп.

22.05.2012 в судебном заседании истцом уточнены исковые требования, истец просит взыскать неосновательное обогащение за оказанные услуги завершения/инициирования вызова на смежном узле связи за период с 01.07.2006 г. по 31.01.20109 г. в размере 429 601 руб. 33 коп.

Требование о взыскании указанной суммы неосновательного обогащения мотивировано тем, что в период с 01.07.2006 г. по 31.01.2009 г. истцом в составе оказанных ответчику услуг по пропуску трафика оказывалась услуга местного завершения и местного инициирования вызова на смежном узле связи, в качестве которого выступает сооружение связи – АТС по адресу г. Красноярск, пр. Металлургов, 14, входящее в состав сети связи ООО «АРТ-Телеком».

Согласно экспертному заключению по делу №А33-4973/2009, ответу на четвертый вопрос (стр. 53 заключения) ООО «АРТ -Телеком» оказывает ОАО «Сибирьтелеком» услуги завершения/инициирования вызова с одним транзитным узлом связи (ОТУС-1), размещенным по адресу: г.Красноярск, ул. Малиновского-20г, через который осуществляется транзит исходящего/входящего трафика на/от абонентов сети электросвязи ОАО «Сибирьтелеком» к (от) пользовательскому (абонентскому) оборудованию, подключенному к оконечному узлу связи (ОУС-1) по адресу: г.Красноярск, пр. Металлургов-14.

В приложении № 1 к договору № 40212 от 18.12.06 (вступившего в силу с 01.07.06 согласно п. 10.1 договора) сооружение связи – АТС по адресу г. Красноярск, пр. Металлургов, 14, в качестве смежного узла не указано. Доказательства внесения сторонами в соответствии с пунктами 2.3.10 и 2.3.12 договора № 40212 соответствующих изменений в условия присоединения средств связи, в материалах дела отсутствуют.

Сумма неосновательного обогащения рассчитана истцом как произведение стоимости услуг местного завершения/инициирования вызова на смежном узле (0,16 коп. без НДС) на объем таких услуг, который в свою очередь является разницей между общим количеством минут направленного с сети ответчика на сеть истца трафика и объемом оказанных услуг только с помощью средства связи, отраженного в Приложении № 1 – АТС-289, по адресу г. Красноярск, ул. Малиновского, 20а.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 г. «О связи» присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании договора о присоединении сетей электросвязи. Согласно пунктов 15, 40 Правил присоединения существенным условием договора о присоединении сетей электросвязи является перечень услуг присоединении и услуг по пропуску трафика, а также цены на них.

Оборудование образующее точку присоединения, представляет собой комплекс оборудования связи присоединяющего оператора (в телефонии - это коммутаторы автоматических телефонных станций (АТС)) платами и (или) устройствами, позволяющими организовать информационные и сигнальные каналы связи между оборудованием связи присоединяющего оператора и оборудованием связи присоединяемого оператора

Сооружение связи АТС - родовое понятие. К ним можно отнести: опорные и опорно-транзитные узлы местных телефонных сетей, зоновые транзитные узлы, междугородные транзитные узлы и международные транзитные узлы.

Согласно статье 2 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 г. «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовой связи.

Трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи.

Услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи

В соответствии с пунктом 7 Правил присоединения «смежные узлы связи» - 2 узла связи, связанные между собой общей линией связи.

Транзитные узлы связи выполняют посредническую операцию, обмен данными между произвольной парой конечных узлов (абонентов). Узлы связи непосредственно друг с другом не связанные, вынуждены передавать данные через транзитные узлы.

Зона обслуживания узла связи сети местной телефонной связи - территория, в пределах которой пользовательское (оконечное) оборудование соединяется или может быть соединено абонентскими линиями со средствами связи одного и того же узла связи сети местной телефонной связи.

Зона обслуживания сети местной телефонной связи оператора связи - совокупность зон обслуживания всех узлов связи сети местной телефонной связи одного и того же оператора связи.

Узел связи сети телефонной связи - средства связи, выполняющие функции систем коммутации.

Услуги по завершению вызова на сеть другого оператора обеспечивают пропуск трафика от точки присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора. Данная услуга может быть оказана на местном, зоновом, междугородном и международном уровне.

Услуги завершения вызова на сеть оператора связи обеспечивают пропуск трафика от точки присоединения к сети оператора связи до пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи того же оператора. Услуга оказывается на двух уровнях присоединения (местном и зоновом) различными операторами (фиксированной телефонной связи, подвижной радио- и телефонной связи, спутниковой связи).

Услуги транзита вызова обеспечивают пропуск через сеть трафика между сетями связи двух других операторов или между различными частями сети связи одного оператора. Данные услуги оказываются на всех уровнях соединения (местном, зоновом, междугородном). Выделяется в этих целях и две разновидности международного транзита вызова - в зависимости от того, предназначен ли он для завершения на территории РФ.

Услуги инициирования вызова обеспечивают пропуск трафика от пользовательского (оконечного) оборудования до точки присоединения к сети связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных. Вызов инициируется на междугородном, зоновом уровне, а на местном уровне услуга оказывается на различных узлах связи (смежных, транзитных узлах).

Пункт