Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2012 по делу n А33-3111/2009. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 сентября 2012 года

                         Дело №

А33-3111/2009к1200

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2012 года

Полный текст постановления изготовлен          28 сентября 2012 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Бабенко А.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савицкас Н.В.,

при участии (до и после перерыва):

от кредитора (ООО  «СБА мебель») - Задереева К.В. - представителя по доверенности от 15.12.2011; от кредитора (ООО «Нобилис») - Мельникова В.Ю. - представителя по доверенности от 03.09.2012, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора – общества с ограниченной ответственностью «СБА-мебель»

 на определение Арбитражного суда  Красноярского края

 от 23 мая  2012 года по делу          №А33-3111/2009к1200, принятое судьей Федориной О.Г.,

установил:

Федеральная налоговая служба обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Стройтехника» (ОГРН 1022402486006, ИНН 2465020395) (далее – ООО «Стройтехника», должник) банкротом.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 06.03.2009 заявление принято к производству арбитражного суда. 

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.02.2010 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Сафарянов Рамиль Ягафарович.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18.11.2010 ООО «Стройтехника» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком до 12.05.2011, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложено на Сафарянова Рамиля Ягафаровича.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.12.2010 конкурсным управляющим ООО «Стройтехника» утвержден Ганчуков Евгений Владимирович.

Определением арбитражного суда от 10.05.2011 прекращено конкурсное производство в отношении ООО «Стройтехника», осуществлен переход к внешнему управлению, в отношении должника введено внешнее управление сроком на 18 месяцев, до 29.10.2012. Исполнение обязанностей и осуществление прав внешнего управляющего, за исключением составления плана внешнего управления, возложено на конкурсного управляющего Ганчукова Евгения Владимировича.

Определением арбитражного суда от 14.07.2011 внешним управляющим ООО «Стройтехника» утвержден Ганчуков Евгений Владимирович.

Определением арбитражного суда от 15.08.2011 суд определил применить при банкротстве ООО «Стройтехника» правила параграфа 7 главы IХ Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 12.07.2011 № 210-ФЗ.

17 октября 2011 года в Арбитражный суд Красноярского края поступило требование, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «СБА-мебель», в котором заявитель, в связи с односторонним отказом от исполнения договора №1-ТЦ от 21.04.2006 об участии в долевом строительстве многоквартирного дома,  просит включить его требование в реестр требований кредиторов в размере 15 354 870 рублей 96 копеек, из которых 9 700 000 рублей основной долг, 5 654 870 рублей 96 копеек проценты, обеспеченных залогом права аренды земельного участка.

Ходатайство об уточнении суммы требования удовлетворено судом первой инстанции в части увеличения суммы процентов в размере 5 291 055 рублей, начисленных на основании части 2 статьи 9 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов»   №214-ФЗ; в части требования о включении суммы процентов по статье 95 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  и признании за кредитором статуса залогового кредитора, отказано.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 23 мая 2012 года заявление   о включении в реестр требований кредиторов удовлетворено частично.

Включено требование общества с ограниченной ответственностью «СБА-мебель»  в четвертую очередь реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Стройтехника» (ОГРН 102402486006, г. Красноярск)   в размере 4 700 000  рублей  основной задолженности и 2 061 613 рублей 33 копейки  неустойка.

В удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, кредитор - ООО  «СБА-мебель»    обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение арбитражного суда от 23.05.2012 отменить  в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указал следующее:

-  суд  сослался на  судебную практику  без  учета  всего  текста     постановления Высшего Арбитражного  Суда  № 6616/11, отказ  должника  от  заявления  о фальсификации  доказательств, косвенно свидетельствует   о  том, что   достоверность  представленных   кредитором   доказательств не  вызывала  каких-либо  сомнений  ни у  должника, ни у представителей  кредиторов, принимавших  участие  в  судебном  заседании,

- указание в  справке  на неверную  площадь  объекта  долевого  строительства  не  ставит  под  сомнение   размер   суммы   оплачиваемой  кредитором  должнику,

- судом не  дана  оценка  показаниям свидетеля Мельникова А.В. о  том, что  денежные  средства  в  сумме 5 000 000   рублей  им  были  получены  в  кассе ООО «СБА-мебель»,

- согласно  справке   должника  от 18.11.2008 ООО «СБА-мебель» оплачено  9700000 рублей,

- законодательством  не  предусмотрено каких-либо  ограничений  по сроку   давности   представления   доказательств в  арбитражном   процессе,  факт  непредставления  расходных кассовых   ордеров  в  деле №А33-9132/2010 не  свидетельствует о  том, что  на  тот  момент  они   отсутствовали,

- следовало  применить   ставку 8,25%, как  наиболее  близкую   к учетным ставкам, существовавшим в течении всего периода просрочки платежа,

- суд  не  дал  оценки  действиям   должника  по  непредставлению  бухгалтерских (кассовых)   документов  за  спорный  период,

- судебное  заседание   подлежало  отложению  по причине  неявки  свидетеля, суд  имел  возможность воздействия на   свидетеля  Бурого А.А.  путем наложения  судебного  штрафа.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.06.2012 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 19.07.2012.

        Определениями суда от 19.07.2012, 20.08.2012 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 14.08.2012, 07.09.2012.

 От внешнего управляющего должника поступили письменные возражения на доводы апелляционной жалобы, в которых внешний управляющий просит оставить определение суда от 23.05.2012 без изменения, а  жалобу без удовлетворения.

        В судебном заседании 07.09.2012 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11-45 час. 10.09.2012. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации в  сети  Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.

       Учитывая, что иные лиц, участвующие в деле,  уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения   о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения   публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на    портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителей иных лиц, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель кредитора - ООО    «СБА-мебель» представил письменные пояснения и расчет процентов, поддержал доводы апелляционной жалобы, указал, что в связи с отказом кредитора  от исполнения договора долевого участия (07.10.2011) обязательство должника перед кредитором стало денежным, следовательно, в силу положений статей 94, 95 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» с 07.10.2011 прекращается начисление процентов, предусмотренных частью 2 статьи 9 Федерального закона  №214-ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;  отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки определения суда от 23.05.2012 в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в признании обоснованным денежного требования кредитора,   в остальной части оспариваемый судебный акт не проверяется.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации приобщены к материалам дела копии документов, представленные должником в качестве возражений на доводы апелляционной жалобы, а именно: оборотно-сальдовая ведомость по счету 86;  акт от 22.02.2007 на утилизацию (уничтожение) документации, невозможной к восстановлению;  постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.10.2008;  протокол обыска (выемки) от 23.04.2009 с приложением на 13 листах; протокол обыска (выемки) от 29.04.2009 с приложением на 18 листах;  протокол обыска (выемки) от 29.04.2009 с приложением на 19 листах; протокол обыска (выемки) от 15.10.2010; протокол осмотра места происшествия от 01.03.2011;  протокол осмотра места происшествия от 06.04.2011;  приложение к протоколу места происшествия от 26.05.2011;  акт № 1 приема-передачи бухгалтерской документации от января 2011 года;  акт № 2/4 приема-передачи бухгалтерской документации от января 2011 года; акт № 2/0 приема-передачи бухгалтерской документации от января 2011 года; акт № 2/ 1 приема-передачи бухгалтерской документации от января 2011 года; акт б/н приема-передачи бухгалтерской документации от 26  января 2011 года;  акт № 1 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт № 2 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт № 3 передачи исполнительных документов   от 29.12.2010;  акт  приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 18.01.2011;  акт приема-передачи печатей, штампов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт приема-передачи печатей, штампов  ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт № 4 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт № 5 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт №6 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт № 7 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;  акт № 3 приема-передачи документов ООО «Стройтехника»  от 29.12.2010;   сопроводительное письмо от 13.08.2012; письмо-ответ налогового органа № 2.2-25/17092 от 27.07.2012;  письмо  ООО «Стройтехника» № 218 от 30.04.2009;  бухгалтерские балансы ООО    «Стройтехника»  за 2007, 2008, 2009 года; бухгалтерский баланс ООО «Стройтехника» по состоянию на 31 марта 2009 года;  отчет о прибылях и убытках за 3 мес. 2009 года, поскольку в соответствии с указанной нормой, документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

 При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Стройтехника» (застройщик) и обществом с ограниченной ответственностью «СБА-мебель» (участник долевого строительства) заключен договор от 21.04.2006 №1-ТЦ, согласно которому, застройщик обязался осуществить строительство двухэтажного здания торгового комплекса с инженерным обеспечением, расположенного по строительному адресу: город Красноярск, Центральный район, ул. Ады Лебедевой - ул. Перенсона, и после получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию передать участнику долевого строительства следующее нежилое помещение: нежилое помещение, общей площадью 440 кв.м. (проектная), оси Б-Д, ряды 4-11, на 1 этаже, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять в собственность объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости (п. 1.1, п. 1.2 договора).

Срок строительства и ввода объекта в эксплуатацию - 1 кв. 2007 года. Срок передачи объекта недвижимости участнику долевого строительства 1 кв. 2007 года (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 2.1 договора, цена договора составляет 9 900 000 рублей.

Пунктом 2.4 договора определен порядок производства оплаты участником объекта недвижимого имущества, согласно которому:

-  первый взнос в сумме 2 950 000 рублей передается заказчику в течении 5 рабочих дней с момента заключения договора;

-  второй взнос не позднее 20.06.2006  в сумме 1 750 000 рублей,

-  третий взнос не позднее 20.09.2006 в сумме 2 000 000 рублей,

-  четвертый взнос не позднее 20.11.2006 в сумме 2 200 000 рублей,

-  пятый взнос после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта в сумме - 1000000 рублей.

Пунктом