Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.10.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (часть 4.2 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ).

Согласно части 4.4 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ в течение трех дней со дня получения документов, предусмотренных частью 4.2 настоящей статьи, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган.

В случаях, предусмотренных частями 4.2 и 4.4 настоящей статьи, в течение трех дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 4.6 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ).

В части 11 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа.

УФАС по Красноярскому краю в решениях о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков указало на то, что обществом ни в адрес государственного заказчика, ни в адрес антимонопольного органа не представлено документов, свидетельствующих о его намерениях заключить государственные контракты с 21.02.2012 по 27.02.2012, либо документов, подтверждающих наличие обстоятельств, препятствующих осуществлению таких намерений, документов, указывающих на совершение обществом действий, направленных на устранение указанных обстоятельств. Таким образом, антимонопольный орган сделал вывод об уклонении заявителя от заключения государственных контрактов и включил общество трижды в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии указанного вывода антимонопольного органа материалам дела, на основании следующего.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ).

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу изложенного, судом первой инстанции правомерно установлено, что оспариваемые решения вынесены уполномоченным органом.

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Федерального закона № 94 постановлением от 15.05.2007 № 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение № 292).

В соответствии с подпунктом «д» пункта 7 Положения № 292, в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом «д» пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения № 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 №267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», принятого в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» и от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Положением № 292, проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Таким образом, в силу требований правовых норм при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Следовательно, включение в реестр недобросовестных поставщиков является мерой ответственности за недобросовестное поведение участников конкурса, ввиду чего такое включение не может быть произведено при отсутствии вины участника конкурса.

Из материалов дела следует, что общество не направило оператору электронной площадки в установленный срок подписанные электронной цифровой подписью проекты государственных контрактов, указав, что 27.02.2012 ЗАО «Химреактивснаб» было лишено возможности проставить на контрактах электронную цифровую подпись и направить их заказчику, в связи с отсутствием технической возможности, а именно: в офисе общества, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова, 3, в результате скачка напряжения в электрической сети возник сбой компьютерного оборудования и неполадки в работе электронной цифровой подписи, которые не удалось устранить в течение всего рабочего дня. Неполадки были устранены только 28.02.2012.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмом от 28.02.2012 ОАО «Автобаза 2», являющегося арендодателем офиса, в котором находится общество, подтверждающим факт возникновения 27.02.2012 скачка электрического напряжения в здании по ул. Вавилова, 3, который был устранен только 28.02.2012.

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, антимонопольный орган не представил.

Из пояснений ЗАО «Химреактивснаб» следует, что 27.02.2012 общество неоднократно пыталось подписать электронной цифровой подписью государственные контракты, заходя на электронную площадку «Сбербанк-АСТ». Данный факт подтверждается представленной обществом выпиской своего провайдера  - ООО «Райт-Сайд+» (договор № 2600 рс об оказании услуг связи юридическому лицу от 11.01.2010), в соответствии с которой, общество в течение дня - 27.02.2012 многократно посещало интернет-ресурс http: //www.sberbank-ast.ru/ (IP-адрес сервера 193.104.207.65), то есть электронную площадку «Сбербанк-АСТ» для подписания контрактов.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что обществом были продолжены все необходимые усилия для подписания данных государственных контрактов, а именно: в адрес государственного заказчика были направлены экземпляры подписанных контрактов №№ 55, 57, 58 на бумажном носителе, письмо с разъяснением причины неподписания контрактов и просьбой продлить срок подписания контрактов на электронной площадке. В адрес антимонопольного органа заявитель также направил 2 аналогичных письма.

Вышеприведенные обстоятельства подтверждается представленными заявителем в материалы дела: письмами общества, направленными в адрес антимонопольного органа от 27.02.2012 № 0122 и от 28.02.2012 № 098, почтовой квитанцией от 29.02.2012 о направлении в адрес заказчика подписанных контрактов, письмом общества, направленным в адрес Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии № 51 Федерального медико-биологического агентства» от 07.03.2012.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что доступ в сеть Интернет и, как следствие, подписание государственных контрактов 27.02.2012 были невозможны, в связи с чем, ЗАО «Химреактивснаб» был пропущен срок подписания контрактов.

Довод антимонопольного органа о том, что обществом не представлено доказательств невозможности подписания государственных контрактов ранее 27.02.2012, не принимается судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что из пяти дней, предоставленных для подписания контрактов (с 22.02.2012 по 27.02.2012), три дня (23, 25, 26) приходились  на выходные и праздничные дни.

Довод антимонопольного органа о том, что тот факт, что 23-26 февраля 2012 года являлись праздничными днями не имеет правового значения, так как Федеральный закон № 94-ФЗ не содержит каких-либо оговорок на этот счет, отклоняется судом апелляционной инстанцией, так как ввиду указанных выше обстоятельств у общества отсутствовала реальная возможность подписать контракты в период с 23 по 26 февраля 2012 года.

Кроме того, как следует из пояснений общества, по распоряжению управляющего Восточно-Сибирским представительством ЗАО «Химреактивснаб» от 22.02.2012 № 17-Р, производился попозиционный расчет и проверка цен, исходя из предложенных обществом минимальных общих сумм контрактов, спецификации к которым включают более 270 позиций.

По смыслу Федерального закона № 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключении контракта. В то же время доказательств наличия указанных обстоятельств в решении антимонопольного органа не приведено. Представленные обществом в материалы дела доказательства невозможности подписания контрактов в установленный срок по независящим от общества причинам антимонопольным органом не опровергнуты.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, постановлениях от 21.11.2002 №15-П, от 30.07.2001 № 13-П, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме от 20.12.1999 № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие» указали, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения; меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Такой