Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А69-628/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«10» октября  2012 года

Дело №

А69-628/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «03» октября  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «10» октября  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Морозовой Н.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии, находясь в здании Арбитражного суда Республики Тыва:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хитаришвили А.Т., представителя по доверенности от 19.01.2012 № 02,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОффЛайн»

на решение Арбитражного суда  Республики Тыва

от «30» мая 2012 года по делу №  А69-628/2012, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ОффЛайн» (ИНН 1701032595, ОГРН 1021700507256) (далее – ООО «ОффЛайн», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406) (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 19.03.2012 № А07-14.3/12.

Определением суда от 16.05.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стрела» (ИНН 1701039819, ОГРН 1061701022503) (далее – ООО «Стрела»).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от «30» мая 2012 года в удовлетворении требований отказано.

Не  согласившись с данным судебным актом, ООО «ОффЛайн» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ОффЛайн» указывает следующее:

- антимонопольный орган неверно оценил предмет рекламирования, спорная реклама является рекламой не медикаментов, а услуг по их доставке;

- рекламораспрострастронитель не знал и не должен был знать о том, что в спорной рекламе речь идет о дистанционном способе продажи лекарственных средств;

- общество не могло знать о доказательствах (должностные инструкции, трудовой договор) на основании которых, в том числе сделан вывод о том, что ООО «Стрела» рекламируется дистанционный способ продажи лекарственных средств.

Тывинское УФАС России  в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными  в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО «ОффЛайн», ООО «Стрела», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 03.09.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО «ОффЛайн», ООО «Стрела».

Представитель антимонопольного органа изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует из материалов дела, 30.05.2011 по результатам проведенного сотрудниками Тывинского УФАС России мониторинга печатных изданий на предмет соответствия законодательству о рекламе в газете «Плюс Информ» № 19 (486) от 11.05.2011 на странице 4 выявлена реклама с признаками нарушения требований пункта 3 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), следующего содержания: «Аптечная сеть ООО «Стрела» осуществляет доставку медикаментов НА ДОМ,  справки по телефону 5-27-46».

В соответствии со свидетельством от 19.11.2001 ПИ № 16-0154 учредителем газеты «Плюс Информ» является ООО «ОффЛайн».

Решением антимонопольного органа от 10.08.2011 по делу № 04-04-02/10-11 спорная реклама  признана ненадлежащей, как нарушающая требования статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Определением от 13.02.2012 антимонопольный орган возбудил в отношении ООО «ОффЛайн» дело № А07-14.3/12 об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, а также  известил общество о необходимости явки 27.02.2012 в 16 часов 30 минут для дачи объяснений по факту нарушения и составления протокола об административном правонарушении.

Определение от 13.02.2012, вручено 15.02.2012 по адресу местонахождения общества (667000, г. Кызыл, ул. Кочетова, 35) бухгалтеру Ваньковой И.А.

Усмотрев в действиях (бездействии) общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России Сорвачева В.А., в отсутствии  представителей общества, составила протокол об административном правонарушении от 27.02.2012 № А07-14.3/12.

В протоколе, помимо прочего указано на время и место рассмотрения дела об административном правонарушении. Протокол вручен по адресу местонахождения общества 02.03.2012  бухгалтеру Ваньковой И.А.

Постановлением от 19.03.2012 по делу № А07-14.3/12, вынесенным руководителем Тывинского УФАС России Долгих О.М. в отсутствие представителей общества, ООО «ОффЛайн» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его незаконным и подлежащим отмене, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вышеуказанного постановления.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», протокол  об административном правонарушении от  27.02.2012 № А07-14.3/12 составлен начальником отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России Сорвачевой В.А., постановление от 19.03.2012 по делу № А07-14.3/12 об административном правонарушении вынесено руководителем Тывинского УФАС России Долгих О.М., то есть уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Протокол об административном правонарушении от  27.02.2012 № А07-14.3/12 составлен в отсутствие представителей ООО «ОффЛайн» при надлежащем извещении законного представителя общества о месте и времени его составления, о чем свидетельствует отчет ООО «Кызыльский курьер» о вручении по адресу местонахождения общества (667000, г. Кызыл, ул. Кочетова, 35) определения от 13.02.2012 .

Постановление от 19.03.2012 по делу № А07-14.3/12 об административном правонарушении вынесено при отсутствии представителей ООО «ОффЛайн» при надлежащем извещении общества о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается отчетом ООО «Кызыльский курьер» о вручении по адресу местонахождения общества протокола об административном правонарушении от 27.02.2012 № А07-14.3/12.

Процедура привлечения общества к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, антимонопольным органом соблюдена; права общества, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса, которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требовании, исходил из доказанности наличия в действиях (бездействии) ООО «ОффЛайн» объективной стороны вменного обществу административного правонарушения.

В свою очередь, общество указывает на отсутствие в его действиях (бездействии) объективной стороны вмененного нарушения, поскольку спорная реклама является рекламой не медикаментов, а услуг по их доставке.

Оценив указанный довод, суд апелляционной инстанции соглашается с выводам суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно подпунктам 1, 4, 7 статьи 3 Закона о рекламе  реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из статьи 8 Закона о рекламе  следует, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей.

Таким образом, на регулирование отношений, связанных с приобретением гражданами товаров, распространяется действие законодательства о защите прав потребителей.

Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законами и иными нормативными актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.

Федеральным законом  21.12.2004 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и о признании утратившим силу пункта 28 статьи 1 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» Закон Российской Федерации  от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» дополнен статьей 26.1, которая установила особенности правового регулирования договора купли-продажи дистанционным способом.

Согласно пункту 1 этой статьи договор розничной купли-продажи