Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А69-628/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах, представленным на фотоснимках, посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.

Таким образом, рассматриваемый договор характеризуется двумя отличительными признаками: во-первых, отсутствие прямого, непосредственного контакта потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора и в момент его заключения, и, во-вторых, определение средств ознакомления с товаром: каталоги, буклеты, проспекты, фотоснимки, средства связи и так далее.

При этом в статье Закона Российской Федерации  от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» речь не идет о новом виде договора, а регулируются только отдельные условия реализации договора розничной купли-продажи, охватываемые понятием «способ продажи». На договор, заключенный указанным способом, распространяются нормы гражданского законодательства о договоре розничной купли-продажи и нормы законодательства о защите прав потребителей, не противоречащие специальным нормам о договоре дистанционной продажи.

Федеральным законом от 25.10.2007 № 234-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации» в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации внесены изменения, в частности статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации изложена в новой редакции, в которой наряду с договором купли-продажи товара по образцам говорится также о договоре розничной купли-продажи, заключенном дистанционным способом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя - гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

До передачи товара покупатель вправе отказаться от исполнения любого указанного в пункте 3 настоящей статьи договора розничной купли-продажи при условии возмещения продавцу необходимых расходов, понесенных в связи с совершением действий по исполнению договора, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае покупатель, являющийся гражданином, имеет дополнительные права, предусмотренные законодательством о защите прав потребителей.

В соответствии с  пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации  от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах.

Пунктом 2 статьи 9 Закона Российской Федерации  от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» предусмотрено, что если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство.

Статьей 10 Закона Российской Федерации  от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»  установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации (пункт 1). Пунктом 2 установлено, что информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать, в частности, цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг).

Порядок продажи товаров дистанционным способом регулируется Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее - Правила).

В силу пункта 8 Правил продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи (далее - договор) предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.

Из спорного объявления следует, что в нем указан номер телефона, по которому покупателем может быть получена соответствующая  информация о реализуемых лекарственных средствах.

Согласно пункту 20 Правил договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Как установлено антимонопольным органом и следует из представленных документов, для оказания услуги по доставке лекарственных средств на дом генеральным директором ООО «Стрела» утверждена внутренняя инструкция для фармацевтов аптеки, внутренняя инструкция для курьера, издан приказ от 05.05.2011 № 75  о возложении на завхоза дополнительных обязанностей курьера по доставке медикаментов из аптеки ООО «Стрела».

Из содержания инструкции для фармацевта следует, что при поступлении звонка заказа на доставку медикаментов фармацевт проводит консультацию заказчика и принимает заявку с обязательным оформлением копии чека. В случае если заказ носит рецептурный характер, фармацевт отправляет курьера по адресу заказчика и после доставки рецепта от заказчика производит продажу, вручив курьеру копию чека, и повторно направляет по назначенному адресу.

Из инструкции для курьера следует, что курьер выполняет доставку медикаментов по адресу заказчика, вручает заказчику копию чека, со списком медикаментов и обязательным указанием  цен на них. После выполнения доставки сдает деньги в кассу.

Оценив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,  что ООО «Стрела» осуществляет именно продажу лекарственных средств, а не оказание услуг по доставке лекарственных средств, приобретенных в ином месте либо в иное время. Доставляемые лекарственные средства продаются ООО «Стрела». Продажа лекарственных средств осуществляется ООО «Стрела» дистанционным способом - вышеуказанный подход к оценке способа продажи как дистанционного подтверждается судебной практикой (постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010, постановлением Федерального арбитражного суда  Восточно-Сибирского округа от 28.01.2011 по делу № А69-1251/2010).

Из материалов дела следует, что в газете «Плюс Информ» размещена реклама следующего содержания: «Аптечная сеть ООО «Стрела» осуществляет доставку медикаментов НА ДОМ справки по телефону 5-27-46». Указанная информация является рекламой дистанционного способа продажи реализуемых ООО «Стрела» лекарственных средств, а не рекламой услуги, оказываемой обществом отдельно от реализации товаров. При этом в данной  рекламе отсутствуют сведения о наименовании, месте нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего доставку лекарств на дом, что является нарушением статьи 8 Закона о рекламе, поскольку в данном случае производится продажа товаров дистанционным способом.

При таких условиях суд апелляционной инстанции считает, что представленные доказательства подтверждают наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, а доводы апелляционной жалобы в указанной части являются необоснованными.

В силу положений статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 настоящего Федерального закона.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «ОффЛайн» является рекламораспространителем спорной рекламы. Данное обстоятельство подтверждается свидетельством от 19.11.2001 ПИ № 16-0154 из которого следует, что общество является учредителем средства массовой информации «Плюс Информ»; договором на информационное обслуживание от 06.04.2011;  счетом-фактурой от 27.04.2011; платежным поручением от 10.05.2011.

Следовательно, общество является субъектом вменного нарушения.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В апелляционной жалобе общество указывает, что как рекламораспрострастронитель общество не знало и не должно было знать о том, что в спорной рекламе речь идет о дистанционном способе продажи лекарственных средств; общество не могло знать о доказательствах (должностные инструкции, трудовой договор) на основании из которых следует, что ООО «Стрела» рекламируется дистанционный способ продажи лекарственных средств.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии вины общества в совершении вмененного административного правонарушения в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Как установлено по настоящему делу ООО «ОффЛайн» распространена реклама следующего содержания: «Аптечная сеть ООО «Стрела» осуществляет доставку медикаментов НА ДОМ,  справки по телефону 5-27-46», по мнению суда апелляционной инстанции из текста указанной рекламы следует, что рекламируется  дистанционный способ доставки медикаментов.

Суд апелляционной инстанции считает, что при надлежащем отношении общества к выполнению обязанностей, возложенных на общество законодательством о рекламе,  ООО «ОффЛайн» получив заявку на размещение спорной рекламы, следовало уточнить у рекламодателя ее содержание и, в случае необходимости, изменить ее текст или отказаться от ее распространения. Однако, ООО «ОффЛайн» не представило ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им каких-либо мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вмененного административного правонарушения является доказанной.

Следовательно, антимонопольным органом доказан состав вменяемого ООО «ОффЛайн» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается, в частности, повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей