Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.10.2012 по делу n А33-20884/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

выне­сении оспариваемого решения доказательств, полученных налоговым органом вне рамок вы­ездной налоговой проверки самого общества, противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, в силу пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут считаться допустимыми, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы представляют собой единую централизованную систему, в которую входят федеральный орган исполнительной власти и его территориальные органы. Их общей задачей является  кон­троль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов. Следовательно, результаты мероприятий налогового контроля, относящиеся к одним и тем же обстоятельствам и имеющие существенное значение для дела, должны учитываться вне зависимости от того, каким налоговым органом они установлены. Данный вывод соот­ветствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитраж­ного Суда Российской Федерации  от 08.04.2008  № 16109/07.

Статьей 32 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о                 на­логах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Указанным положениям Кодекса корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», которым  налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налого­вых проверок, а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Из положений главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговые проверки проводятся на основании имеющихся у налогового органа и полученных от других лиц сведений о налогоплательщике, документов, представленных самим налогоплательщи­ком. Получение таких документов до начала выездной налоговой проверки не свидетельст­вуют об их недопустимости, если не нарушен установленный налоговым законодательством порядок их получения, и они были исследованы при проведении налоговой проверки.

В силу положений пункта 2 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этих сделках. Следовательно, усло­виями реализации данного правомочия являются получение информации от любого третьего лица, а не только от контрагента, сведений в форме информации о конкретных сделках, сто­роной которых является налогоплательщик. При этом основанием для направления соответ­ствующих запросов служит имеющаяся у налогового органа необходимость получения соот­ветствующих сведений.

Особенностью реализации такого права является то, что оно осуществляется налоговым органом вне рамок налоговой проверки.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использо­вать имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогопла­тельщика и полученные до проведения в отношении налогоплательщика налоговой проверки, поскольку статьи 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами за­кона до начала проведения выездной налоговой проверки.

Учитывая изложенное, документы, полученные до начала выездной налоговой проверки заявителя, являются допустимыми доказательствами. Кроме того, использование налоговым органом на основании пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации имеющихся на начало проверки документов не свидетельствует о проведении проверки до вынесения оспариваемого решения.

Довод заявителя о том, что протоколы осмотра помещений спорных контрагентов составлены с нарушениями статьи 92 Налогового кодекса Российской Федера­ции,  и не подтверждают отсутствие контрагентов по юридическим адресам, не принимается во внимание, так как указанное обстоятельство подтверждается иными имеющимися в деле доказательствами.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что показания руководителей спорных контраген­тов являются ненадлежащими доказательствами подписания первичных документов неустановленными лицами, поскольку указанные лица являются заинтересованными и налоговым органом не проведена почерковедческая экспертиза в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 31, 82, 95 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что привлечение эксперта при проведении выездной налоговой проверки является правом налогового органа, а не его обязанностью. Целесообразность проведения экспертизы в ходе проверки находится в исключительной компетенции налогового органа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что в протоколах допросов руководителей спорных контрагентов имеются противоречия в свидетельских показаниях, поскольку в протоколах допросов зафиксировано отрицание физическими лицами причастности к финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов, отрицание подписания каких-либо документов по взаимоотношениям с обществом «ЕнисейСтройКом».

Довод заявителя о нарушении пункта 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации при составлении протоколов допроса в связи с отсутствием в нем указания на конкретные мероприятия налогового контроля, в рамках которых проведен допрос, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку положения статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат требований о включении в текст протокола сведений (указания) на проведение мероприятий налогового контроля, в рамках которых проведен допрос свидетеля.

При рассмотрении материалов налоговой проверки инспекция в качестве доказательств использовала объяснения от 12.02.2010, протокол допроса от 12.04.2010 № 112, объяснения Земцова Е.П. от 02.09.2010, объяснения Васильева Е.В. от 10.02.2010, полученные сотрудниками ГУВД. Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, подлежащих исследованию налоговым органом при рассмотрении материалов проверки. Соответствующая информация, полученная налоговым органом, может служить лишь основанием для проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, ошибочный вывод суда не привел к принятию неправильного решения по делу, поскольку невозможность совершения заявителем хозяйственных операций со спорными контрагентами подтверждается иными доказательствами.

Доводы заявителя о том, что выводы налогового органа основываются лишь на частичном анализе выписок по счетам контрагентов, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку вывод налогового органа об от­сутствии реальных хозяйственных отношений между заявителем и спорными контрагентами основан на совокупности доказательств, которые свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде получения вычета по НДС.

Установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства не опровергнуты обществом соответствующим доказательствами; возражения по существу представленных налоговым органом в материалы дела доказательств и установленных обстоятельств обществом не заявлены. Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе в отношении процедуры получения (оформления) налоговым органом соответствующих доказательств, носят формальный характер, не опровергают установленные по делу обстоятельства, заявлялись обществом в суде первой инстанции, исследованы и оценены судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Основания для переоценки выводов суда первой инстанции о неправомерности заявленного обществом вычета по НДС по спорным операциям у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения инспекции от 23.09.2011 № 39 в части начисления НДС в сумме 3 179 866 рублей 37 копеек, соответствующих сумм пени и штрафа является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части отсутствуют.

При исчислении налога на прибыль за 2007-2009 годы обществом к расходам отнесены затраты по оплате поставленных обществами «Пегас»,  «Снабторг» и «ТрансКом» товаров                  (в подтверждение данных расходов обществом представлены счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12, карточки по счетам 10, 20, 60, 90); а также затраты по оплате строительных работ по договорам субподряда с обществами «ТрансКом» и «МОНТъ»                            (в подтверждение данных расходов обществом представлены счета-фактуры,  акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, книгу покупок за 2007, 2008 годы, карточки по счетам 20, 60, 90, счета на оплату). Полученные обществом товары и работы оплачены обществом получателям денежных средств согласно выставленным счетам-фактурам и счетам на оплату.

Исходя из установленных по настоящему делу обстоятельств отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и обществами «Пегас»,  «Снабторг», «ТрансКом» и «МОНТъ» суд апелляционной инстанции считает, что вышеуказанные документы не могут быть приняты в качестве подтверждения произведенных заявителем расходов.

Устанавливая факт отсутствия реальных хозяйственных операций между обществом и указанными контрагентами, налоговым органом не ставились под сомнение факты получения обществом данных товаров и выполнения спорных работ,  постановка на учет, использование их в производственной деятельности общества и получение обществом прибыли в результате использования полученных товаров и выполненных работ в производственной деятельности общества.

При этом доказательства, безусловно и достоверно подтверждающие  выполнение спорных работ самим обществом, налоговым органом в материалы дела не представлено. Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не выяснялись обстоятельства, свидетельствующие об учете налогоплательщиком затрат, связанных с выполнением работ по государственным (муниципальным) контрактам собственными силами.

Представленные в материалы дела государственные (муниципальные) контракты на выполнение ремонтных работ,  из которых следует, что привлечение субподрядных организаций не допускается, общество выполняет ремонтные работы в качестве подрядчика собственными силами и средствами; а также письма заказчиков, из которых следует, что заказчики работ не давали согласия (разрешения) на привлечение обществом субподрядных организаций; по условиям контрактов работы подлежали выпол­нению непосредственно подрядчиком, привлечение субподрядных организаций не преду­смотрено; заказчики работ не были осведомлены о привлечении обществом субподрядных организаций, однозначно не подтверждают факт выполнения спорных работ самим обществом.

Показания работников общества «МОНТъ» о том, что данные лица общество «ЕнисейСтройКом» не знают, работы на объектах не выполняли, общество «МОНТъ» общестроительные работы по возведению и капитальному ремонту зданий не осуществляло, все работы связаны непосредственно с водоснабжением и теплоснабжением, монтаж, обслуживание узлов учета теплоснабжения при строительстве новых жилых много­этажные домов, подтверждают факт отсутствия реальных хозяйственных операций между заявителем и обществом «МОНТъ», но не свидетельствуют о выполнении субподрядных работ самим обществом.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что реализованные обществом по государственным (муниципальным) контрактам работы были им выполнены собственными силами, а соответствующие товары не были приобретены, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что обществом понесены затраты на оплату приобретенных товаров и выполнение ремонтных работ; приобретенные обществом товары и выполненные работы использованы в производстве и реализации продукции, связаны с полученными налогоплательщиком доходами.

При этом, признавая обоснованным исключение инспекцией из состава расходов всей суммы затрат общества на приобретение товаров и выполнение ремонтных работ, суд первой инстанции не учел следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком