Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n А33-5228/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» октября  2012 года

Дело №

А33-5228/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «25» октября  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «31» октября  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Моторина Бориса Анатольевича): Ташина Д.Н., представителя по доверенности от 11.01.2011 (до и после первого перерыва);

от налогового органа (Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края): Силантьевой А.О., представителя по доверенности от 18.09.2012 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Моторина Борисова Анатольевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «04» июля 2012 года по делу №  А33-5228/2012, принятое  судьей  Смольниковой Е.Р.,

установил:

индивидуальный предприниматель Моторин Борис Анатольевич (ОГРНИП 304245327900020) (далее – ИП Моторин Б.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края (ИНН 2453010233, ОГРН 1042441310010) (далее – налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.12.2011 № 13, в части:

- привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 83 105 рублей 35 копеек;

- начисления пени по состоянию на 30.12.2011 в сумме 64 642 рубля 32 копейки;

- предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 449 305 рублей 05 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 июля 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить и принять новый, отменяющий (с учетом уточнений) решение от 30.12.2011 № 13, в части:

- привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 83 105 рублей 35 копеек;

- начисления пени в сумме 64 642 рубля 32 копейки;

- предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 449 305 рублей 05 копеек;

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает следующее:

- реализация продуктов питания муниципальному учреждению «Природный зоологический парк» осуществлялась через универсамы «Енисей» и «Родина», в которых ИП Моторин Б.А. занимается розничной продажей продовольственных товаров, что подтверждает публичное предложение товаров, характеризующее отличительную черту договора купли-продажи от договора поставки. Судом не рассматривался протокол допроса директора  учреждения в той части, где свидетель указывает на то, что прайсы и каталоги для выбора товара учреждению не представлялись, но при этом сравнивались цены предпринимателя  с ценами других продавцов в городе;

- суд  необоснованно не принял доводы предпринимателя о недействительности договоров ввиду несогласования в них существенных условий, признал спорные договоры заключенными договорами поставки;

- вывод суда о том, что для квалификации спорных договоров в качестве договоров поставки не имеет значения статус покупателя как некоммерческой организации, не соответствует требованиям гражданского законодательства (статья 120 Гражданского кодекса Российской Федерации), единый налог на вмененный доход (ЕНВД) может применяться при реализации товаров бюджетным учреждениям, в том числе по государственным и муниципальным контрактам для использования данных товаров не в предпринимательских целях. Например, это относится к приобретению продуктов питания для собственных нужд. Определяющее значение имеют именно цели использования товара, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара;

- в ходе проверки установлено, что ИП Моторин Б.А. занимался исключительно розничной торговлей через стационарную торговую сеть, состоящую из магазинов, в торговых залах которых были выставлены на продажу товары, предназначавшиеся для реализации неопределенному кругу покупателей. Иных видов предпринимательской деятельности не осуществлялось, в том числе оптовой торговли, что также установлено проверяющими;

- к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Выставление товарных накладных и счетов-фактур, а так же форма оплаты (наличный или безналичный расчет) не свидетельствуют об оптовом характере торговых операций;

- доставка товара транспортом поставщика по предварительной заявке покупателя не может свидетельствовать о заключении договора поставки в силу положений  пункта 1 статьи  499 Гражданского кодекса Российской Федерации. Систематический характер взаимоотношений ИП Моторина Б.А. и учреждения также не противоречит понятию и содержанию договора розничной купли-продажи;

- судебная практика исходит из того, что ЕНВД может применяться при реализации товаров бюджетным учреждениям, в том числе, если это относится к приобретению продуктов питания для собственных нужд;

- руководствуясь разъяснениями норм налогового права данными Министерством Финансов Российской Федерации, (согласно которым определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам, и в конечном итоге основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от договора поставки, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара), а так же учитывая судебную практику, предприниматель добросовестно заключал с учреждением договоры розничной купли-продажи, в связи с чем, привлечение к налоговой ответственности незаконно;

- в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 № 1-П указано, что если суд дает неблагоприятное для налогоплательщиков толкование налогового законодательства, то такое толкование не может иметь обратной силы, то есть распространяться на прежние периоды. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 № 5566/11, на которое ссылается налоговый орган, не может быть применено к спорной ситуации.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю  в отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными  в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Межрайонной  инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю  заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве в связи с реорганизацией Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края, просит заменить ответчика в связи с правопреемственностью на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю.

Судом установлено, что согласно выписке из приказа Федеральной налоговой службы от 04.06.2012 № ММВ-7-4/389 Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края реорганизована путем присоединения к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю. Установлено, что Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю является правопреемником Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края.

Суд, руководствуясь статьями 48, 184, 185, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил заявленное ходатайство о процессуальном правопреемстве; произвел замену Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 7 по Красноярскому краю (далее – Межрайонная ИФНС России №7 по Красноярскому краю, налоговый орган) (ИНН 2448009176, ОГРН 1042441160024).

Представителем ИП Моторина Б.А. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: расчета неуплаченных налогов за 2009 - 2010 годы по сделкам с учреждением; копии приказа об установлении торговой наценки от 29.12.2008 № 257; копии приказа об установлении торговой наценки от 28.12.2009 № 195.

В соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая положения пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное ходатайство, приобщил представленные документы к материалам дела, как необходимые для проверки расчетов налогового органа и установления реальных налоговых обязательств предпринимателя.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 18.10.2012 объявлялся перерыв до 17 часов 30 минут  24 октября 2012 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя предпринимателя. В судебном заседании 24.10.2012 объявлялся перерыв до 09 час. 50 мин. 25 октября 2012 года. После перерыва судебное заседание продолжено без участия представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края проведена выездная налоговая предпринимателя по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2008 – 2010 годы.

Решениями от 20.06.2011 № 7, от 09.09.2011 № 15 проведение проверки приостанавливалось в связи с необходимостью истребования документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации. На основании решений от 22.08.2011№ 11, от 10.10.2011 № 17 проведение проверки возобновлялось. Срок проверки продлен до четырех месяцев по решению налогового органа от 07.10.2011 № 18.

В ходе проверки налоговым органом установлено неправомерное применение предпринимаем  в 2009, 2010 годах системы налогообложения в виде ЕНВД. Основанием для вывода о неправомерности применения специального режима налогообложения послужил вывод налогового органа о том, что реализация предпринимателем продуктов питания муниципальному учреждению культуры «Экологический музей флоры и фауны» (в 2010 году переименованным в   муниципальное учреждение «Природный зоологический парк») фактически является оптовой торговлей, доход от которой подлежит налогообложению по общей системе. Налоговый орган учел следующие обстоятельства: передача товаров по договорам оформлялась счетами-фактурами и товарными накладными, доставка продукции учреждению осуществлялась регулярно транспортом предпринимателя, продукты питания приобретались муниципальным учреждением «Природный зоологический парк» для обеспечения деятельности, а именно: для кормления животных.

Выявленные при проверке обстоятельства отражены в акте выездной налоговой проверки от 08.12.2011 № 13, который вручен представителю предпринимателя 08.12.2011.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение от 30.12.2011 № 13, которым предпринимателю доначислено и предложено уплатить 212 063 рубля налога на добавленную стоимость (НДС), 194 806 рублей 03 копейки налога на доход физических лиц (НДФЛ), 42 436 рублей 02 копейки  единого социального налога (ЕСН), пени за неполную уплату налогов в сумме 64 700 рублей 43 копейки, штрафов в сумме 83 105 рублей 35 копеек.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 02.03.2012 № 12-0289 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, оспариваемое решение от 30.12.2011 № 13 – без изменения.

Не согласившись с решением от 30.12.2011 № 13, предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи  200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших