Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n А33-5228/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 30.12.2011 № 13, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, ИП Моториным Б.А. соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ИП Моторина Б.А., суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права  предпринимателя, установленные статьями 21, 100, 101, 140 Кодекса, налоговым органом и Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю обеспечены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки и апелляционной жалобы соблюдена.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном применении предпринимателем ЕНВД и  необходимости исчисления в отношении деятельности по реализации продуктов питания муниципальному учреждению «Природный зоологический парк» по общей системе налогообложения ввиду следующих обстоятельств.

Согласно положениям пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории г. Зеленогорска система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена решением Совета депутатов ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края от 25.10.2007 № 34-372р «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в городе Зеленогорске».

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД, в том числе, понятие розничной торговли, под которой понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пунктом 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426).

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Государственного комитета Российской Федерации по метрологии и стандартизации от 11.08.1999 № 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Согласно положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Исходя из вышеизложенных норм права, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, критериями отнесения предпринимательской деятельности по продаже товаров к розничной или оптовой торговле является цель приобретения товара покупателями, а также иные обстоятельства приобретения товара, в том числе место (объект) осуществления продажи товара.

Таким образом, если у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу на объектах стационарной торговой сети, товары приобретаются покупателями с целью личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с их предпринимательской деятельностью, такие отношения между продавцом и покупателями регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о розничной купле-продаже (розничная торговля). В случае если у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров, товары приобретаются для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; продажа товара осуществлялась продавцом не на объектах стационарной торговой сети, то отношения между продавцом и покупателями регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки (оптовая торговля).

При этом основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной торговли в случае, если покупателем по договору выступает юридическое лицо, в том числе некоммерческая организация, является использование юридическим лицом приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Как следует из материалов дела, ИП Моторин Б.А. в проверяемый период (2008-2010 годы) являлся плательщиком единого налога на вмененный доход от осуществления деятельности по розничной продаже товаров. Налоговым органом установлено, что в 2009, 2010 годах предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации товаров (продуктов питания) за безналичный расчет муниципальному учреждению «Природный зоологический парк». Выручка от данной деятельности не была учтена как объект налогообложения в целях исчисления налогов по общей системе налогообложения.

Предприниматель утверждает, а также указывает в апелляционной жалобе, что в рамках договоров, заключенных с контрагентом, осуществлялась розничная торговля, поскольку товар приобретался учреждением для собственного потребления; оформление операций путем выставления товарных накладных и счетов-фактур, безналичный способ оплаты не свидетельствуют о сложившихся между сторонами отношениях по поставке товаров.

Налоговый орган  в свою очередь полагает, что деятельность предпринимателя отвечает критериям оптовой торговли, поскольку реализация товаров в спорном периоде осуществлялась по договорам поставки с оформлением соответствующих первичных документов.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что в 2009 году предпринимателем (продавцом) заключены договоры купли-продажи от 1.01.2009 № 10 - 49, № 52 с учреждением (покупателем),  в 2010 году - с указанным учреждением,  от 11.01.2010 № 1 - 15, № 17 - 39, от 1.01.2010 № 16.

В соответствии с условиями представленных в материалы дела договоров продавец обязался:

- осуществить поставку товара (продовольственных товаров) надлежащего качества в течение 3-х  календарных дней с момента подачи заявки по адресу, указанному покупателем;

- обеспечить контроль за поставкой товаров;

- направить покупателю счет-фактуру на отгруженные товары, оформленный в соответствии с действующим законодательством;

покупатель в свою очередь обязался:

 - произвести оплату поставляемых товаров и осуществить приемку по количеству и качеству в соответствии с обычаями делового оборота.

Согласно пункту 3.4 указанных договоров право собственности на товар переходит к покупателю с момента подписания товарной накладной.

Пунктом 8.1 договоров 2009 года предусмотрено, что их действие распространяется на период с момента их подписания до 31 декабря 2009 года, тем же пунктом договоров 2010 года - с момента их подписания до 31 декабря 2010 года.

Предприниматель указывает, что торговля товарами осуществлялась следующим образом: товар приобретался сотрудниками муниципального учреждения «Природный зоологический парк» путем выборки товара из универсамов «Енисей», «Родина» либо по договоренности с использованием телефонной связи по указанным в договорах купли-продажи абонентским номерам, установленным в универсаме «Родина», путем передачи силами продавца товара в место, указанное покупателем.

Письмом от 16.09.2011 № 14-09/230 муниципальное учреждение «Природный зоологический парк» сообщило, что поставки продуктов питания осуществлялись транспортом предпринимателя. В протоколе допроса от 08.02.2012 директор учреждения Моисеева Л.В. показала, что заказ продуктов питания осуществлялся в телефонном режиме, без выезда ответственных работников для выбора товара в магазин или склады предпринимателя, доставка товара осуществлялась транспортом поставщика, разгрузка производилась на территории учреждения в хозяйственном блоке.

Согласно договору оказания транспортных и экспедиторских услуг от 01.01.2009, заключенного между ИП Моториным Б.А. (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью «Визит-М» (исполнителем), предпринимателю предоставлялся автомобильный транспорт с водителем и экспедитором для перевозки грузов и оказания экспедиторских услуг. В соответствии с соглашением от 01.12.2008 о распределении площадей универсама «Родина», расположенного по адресу: г. Зеленогорск, ул. Строителей, д. 1, за предпринимателем Моториным Б.А. закреплена площадь 392,22 кв.м., из которых 130 кв.м. составляют площадь торгового зала; на основании договоров от 30.04.2008 № 166, от 1.12.2009 № 41, от 01.11.2010 № 79 предприниматель являлся арендатором площадей в здании магазина «Енисей», в том числе подсобных и складских помещений.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что из протокола допроса директора  муниципального учреждения «Природный зоологический парк» следует, что прайсы и каталоги для выбора товара учреждению не представлялись, но при этом сравнивались цены ИП Моторина Б.А. с ценами других продавцов в городе. Таким образом, реализация продуктов питания учреждению осуществлялась через универсамы «Енисей» и «Родина», в которых ИП Моторин Б.А. занимается розничной продажей продовольственных товаров, что подтверждает публичное предложение товаров, характеризующее отличительную черту договора купли-продажи от договора поставки.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела не подтверждают, что учреждение пользовалось общедоступной (публичной) офертой, из протокола допроса от 01.12.2008 следует обратное.

Само по себе то обстоятельство, что цены для учреждения были, такие же, как указаны в магазине, данное обстоятельство (выбор товаров через магазины) не подтверждает, учитывая используемый предпринимателем способ предложения товара учреждению (телефонный режим). Кроме того, в данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, подлежат сравнению цены, указанные предпринимателем в счетах-фактурах,